刑法伦理性研究

添加时间：2017年8月8日   来源: 南宁职务犯罪辩护律师     http://www.nnzwfzls.com/

受分析实证主义法学理论的影响，中外都有不少刑法学者将刑法与伦理视为互不搭界的两种行为规范，从而主张“刑法的归刑法，伦理的归伦理”，即刑法只调整犯罪现象，道德问题由伦理加以调整的观点。“去犯罪化”或者“无被害人犯罪的非罪化”，在一定程度上是这些主张延伸化的结果。这些主张，割裂了刑法与伦理的联系，有可能使刑法成为僵化、冰冷甚至缺乏“善良”秉性的自在物，使我们构建和谐社会的梦想离现实越来越远。

　 刑法与伦理，都是社会之上层建筑，其相互之间必然存在积极或消极的影响，存在着矛盾和斗争。其积极的结果，不外乎在伦理的渗透下，刑法具有一定的伦理属性；在刑法的引导下，形成新的社会伦理。其消极后果，可能在一定程度上模糊刑法与伦理的界限，导致刑事司法的某种情绪化，甚至导致社会伦理对某些刑法规范的敌视。因此，研究刑法与伦理的关系，具有积极的意义。

　 一、刑法伦理性的含义

　 本文所指之刑法，乃刑事实体法与刑事程序法之合称。

　 刑法伦理性，主要是指刑法应当体现和满足一般社会伦理的要求，与一般社会伦理保持高度的一致。所谓一般社会伦理，即社会普遍的伦理，与大众伦理是近义词。大众伦理，是指社会公众共同信奉和愿意自觉遵守的伦理规范。而本文所说的社会普遍伦理，还包括国家以及一般法人应当遵循的伦理规范。尽管不同阶级、阶层、群体和利益集团都有自己的伦理规范，但立足于特殊性之中蕴含着普遍性的辩证唯物主义原理，我们可以根据一些标准、原则来概括和表述这样的伦理要求。

　 第一，国际法律文件中的基本伦理要求。如尊重和保障人权，禁止酷刑，对犯罪嫌疑人、被告人和罪犯实行人道主义处遇，国家不得强迫犯罪嫌疑人、被告人自证其罪，国家必须保障犯罪嫌疑人、被告人有效行使辩护权等等。

　 第二，传统伦理道德中与现实社会发展方向相一致的伦理原则。如和为贵，仁爱，悯老恤幼（老吾老及人之老，幼吾幼及人之幼），己所不欲、勿施于人的人际伦理；诚信待人、童叟无欺的商业伦理；爱国爱民（公民而非百姓黎民），政教以德礼为本、以刑罚为用的政治伦理；亲亲相隐的立法和司法伦理等等。

　 第三，法治原则所要求的政治伦理。如法律至上，这是现代法治国家政府、执政党、公民以及法人应当遵守的新型伦理，它意味着一切政党、团体、法人和公民都必须服从制定的好的法律，而不得凌驾于法律之上，必须树立对法律的信仰和忠诚。即使对于恶法，也不得随意加以藐视，而应当尽力通过妥当的解释来弥补和纠正恶法，实在无法做出合理解释时，才能通过正当程序废除或者修改法律。

　 以上三条标准或者原则，除第二条外都容易理解。因为第一条标准之所指，是国际社会在国际法律文件中的共识和明确规定；第三条标准有《中华人民共和国宪法》为依据。唯第二条标准涉及对传统文化、伦理的认识和取舍等复杂问题，因而容易出现仁者见仁、智者见智的理解。比如亲亲相隐。国家主义者为了竭力维护执政所需要的社会秩序，一般会强调它的社会危害性—对秩序的侵犯。人本主义者会因为重视社会细胞即家庭的稳定、亲情的巩固对于社会稳定的意义而不仅在刑法中免除相隐者的刑事责任，而且在诉讼法中免除其作证义务（在刑法规定有拒证罪的国家也相应免除其拒绝作证的刑事责任）。中国共产党第十七次全国代表大会提出了“以人为本”的民本思想，这就要求我们反思过去的极端做法，尊重人的本性和亲情，在维护秩序和保障自由之间寻求人道主义的平衡点。因为在笔者看来，以人为本，是人道主义的另样表述，它们的实质都是强调尊重人、关怀人。尊重人，自然包括尊重人的本性和自然情感以及由此支配的维护亲情的包庇、窝藏、转移赃款赃物、伪证等本能性行为。

　 此外，中国传统伦理历经先秦至民国近三千年，在秦汉儒法合流之后成为普遍伦理，与漫长的封建统治血肉相连，其中很多内容很容易被视为封建残余，如八议（即对亲、故、贤、能、功、贵、勤、宾等八种人中的犯罪者网开一面）。八议之制，始成于周代{1}，延续于清末。自笔者记事以来，见到的都是批判该制度的文章，批判的理由都是谓之以封建特权。笔者认为这是片面的认识。法律面前人人平等的法治原则，其精髓是反对特权、反对歧视。基本道理在于反对特权与歧视的因素，与行为本身的社会危害性以及行为人本身的人身危险性没有直接联系，如宗教信仰、民族种族、出身贵贱、财富多寡、地位高低、党派属性、相貌美丑等等，八议中的亲、故、贵、宾即属此类。而贤、能、勤、功表明行为人之人身危险性当然弱于不贤、无能、不勤、无功之流，改造余地当然大于后者，对其在定罪或者量刑方面网开一面，既有法理支撑，也符合宽严相济政策，还有刑罚个别化原则作为依据。对其网开一面，实质上是对贤、能、勤、功行为表现的肯定，有利于鼓励公民平时积极建功立业、奋勇上进。若其与不贤、无能、不勤、无功之流犯同样的罪错，对两类不同的人作同样的处理，恰恰违背公平正义的要求。就定罪而言，从我国《刑法》第十三条的规定结合《刑事诉讼法》关于相对不起诉制度的规定来看，对贤、能、勤、功者实施较轻的犯罪行为的，当然可以做出不起诉决定；就量刑而言，《刑法》第六十一条规定了量刑的原则，即“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处”。而犯罪的情节包括法定情节与酌定情节，几乎所有的刑法教科书都写明，行为人的“一贯表现”是量刑的酌定情节之一，都赞同对平时一贯表现好的人适当从宽处罚，对一贯表现差的人适当从重处罚。因此，笔者认为对贤、能、勤、功者适当网开一面，不仅符合刑法规定，而且主张形成判例法，昭示天下，引导公民行善积德、勤奋工作、建立功勋。从法理上说，刑法平等适用原则是法律面前人人平等原则的刑法化，刑罚个别化原则又是对刑法平等适用原则的具体化。因为平等适用刑法，要求对同样的事实做出同样的处理，用民间术语来说即“一碗水端平”，用罗尔斯《正义论》中的话语表达即“（刑罚）分配结果公平”，用刑法并合主义的刑罚观来概括即已然之罪（指行为）加未然之罪（指人身危险性）与刑事责任及刑罚之间的均衡。详言之，对实施了同样的罪行（指行为），具备了同样的人身危险性的人，应当做出同样的处理；对实施了同样的罪行（指行为），但不具备同样的人身危险性的人，当然应当做出不一样的处理。这是一种法、理、情高度统一的选择，也是刑法伦理性的合理选择。在刑法领域反思传统的伦理规范，应当进行这样的选择。
　 需要说明的是，研究刑法的伦理性不是消除刑法与伦理道德的区别和界限，也不应理解为刑法与伦理的互相替代，或者理解为把伦理道德规范直接反映在刑法当中。

　 刑法伦理性，有几层意思：

　 （一）在刑事立法上充分体现社会伦理要求

　 本文所指的刑法，包括实体刑法和程序刑法。反映乃至增强刑法伦理性是基于对现行《刑法》和《刑事诉讼法》伦理性的程度达不到“愿望的道德”的要求而提出的自省式的构想。为了进一步说明笔者立论的依据，以下简要对我国刑法进行一番伦理分析。

　 1.《刑法》的伦理性分析。

　 应当承认，经过1997年的修订，现行《刑法》已经大大提升了其现代伦理性的程度，这集中体现在罪刑法定原则、罪责刑均衡原则、刑法平等适用原则的确立上。如前所述，这三大原则实质上也是处理国家与公民、国家与法人、国家与社会伦理关系、政治关系的政治伦理原则。罪刑法定原则的确立，对于限制公权力在司法领域的滥用，防止罪刑擅断，保障公民自由具有划时代的意义；罪责刑均衡原则的确立，为司法公平提供了判断标准和技术支持；刑法平等适用原则体现了司法正义的基本要求，是法律面前人人平等的宪法原则和法律适用的基本原则在刑法领域的具体化。此外，以属地管辖为主，以其他管辖为辅的折中原则，体现了刑法一视同仁对待犯罪、保护本国公民和外来人员权益、维护世界和平与人类正义的政治伦理；对刑事责任主体条件和宽大处罚结果的规定，如未成年人以及怀孕的女性犯罪免受死刑，对犯罪的未成年人应当从轻或者减轻处罚，又聋又哑的人或者盲人犯罪，可以从轻、减轻或者免除处罚，等等，体现了立法者体恤幼弱的伦理情怀；对犯罪概念的“但书”限制，包含了收缩犯罪圈的伦理考虑；正当防卫制度体现了国家发动社会力量及时制裁犯罪、尊重以防卫方式进行私力救济的公民自由的价值取向；紧急避险制度能够引导社会进行利弊衡量，趋利避害；在主观方面没有要求行为人具有违法性认识，体现了立法者引导公民增加知识储备，提高人文素质的价值取向；管制、拘役尤其是前者，符合刑罚轻缓化、行刑社会化的伦理要求，死刑、无期徒刑蕴含着传统伦理同态复仇的大众选择，也包含着把有严重人身危险性的人永远或者长期隔绝于社会，从而保障公民与社会安全的伦理愿望；累犯绝对从重处罚，数罪并罚相对从重处罚的规定，与自首从宽处理、立功从宽处理的规定构成一个宽严相济的量刑制度体系，体现了刑法在区别对待基础上实现罪责刑均衡原则和刑法平等适用原则的公平正义观念；缓刑、减刑、假释制度彰显了中庸的伦理原则和行刑社会化的人道主义思想，全部量刑制度和行刑制度都包含了诚信司法、奖惩有序的政治伦理。追诉时效制度，既包含了对已经改恶从善的轻罪实施者既往不咎的伦理原则，也包含了对恶意逃避司法追究的重罪实施者一追到底的伦理原则。赦免制度传承了普天同庆的伦理文化。

　 至于刑法分则的规定，多达430余个的罪名超出了本文的分析必要。仅以自然犯中的故意杀人罪和行政犯中的破坏环境资源保护的犯罪为例。各个国家刑法中都有故意杀人罪，成文法国家一般表述为该罪名，习惯法国家往往表述为蓄意谋杀罪或者轻率杀人罪，名称不同，实质一样。这说明全球都把“不得任意杀人”作为一项义务的道德。富勒说道：“不得杀人这一道德禁令无需以任何完美生活图景为前提。它只是建立在这样一个平凡的真理之上：如果人与人之间相互残杀，任何可以想象的愿望的道德便都无从实现。”{2}

　 中国经历了漫长的农业文明，其中辽阔的西部疆域则以游牧文明为主，市民化的程度很低，公民化的历程才刚刚开始，因此，随意向大地、江河湖海倾倒废旧物品、排放污水是国民的习惯，在传统伦理道德观念中，这是一种正常的、符合大众伦理道德的行为。同时，地大物博、资源取之不尽用之不竭的观念使人们疏于节约资源和能源，于是，环境问题日渐成为困扰国民经济发展的重要问题，为此，《刑法》规定了破坏环境资源保护罪，把向土地、水体、大气排放、倾倒或者处置特定废物，造成重大环境污染事故，致使公私财产遭受重大损失或者人身伤亡的严重后果的行为规定为重大环境污染事故罪，把擅自进口废物、非法处置进口的废物的行为规定为犯罪，把非法狩猎行为，非法捕捞水产品行为，非法占用农用地，非法采矿，破坏性采矿，非法采伐、毁坏、收购、运输、加工、出售国家重点保护植物以及收购、运输、加工、出售其制品的行为，滥伐、盗伐林木的行为，非法收购、运输盗伐、滥伐的林木的行为规定为犯罪。这种把过去司空见惯的行为犯罪化的立法模式，就被称为行政犯。如果说自然犯是先有社会伦理基础后有刑法规定的话，那么，行政犯则是立法者把政治伦理通过刑事立法转化为一般社会伦理的结果。经过20多年刑事司法的教育和引导，很多公民已经树立了不得猎捕珍贵野生动物，不得盗伐林木，不得破坏环境的新的伦理观念。

　 然而，我们应当看到，现行《刑法》与人类理想的道德境界，甚至与全球已经形成的共同伦理还有一定距离。

　 (1)在刑事责任上，没有明确规定对未成年人不得适用无期徒刑。未成年人不成熟的心智决定了国家应当对其采用以教育为主的刑罚手段。无期徒刑又被称为终身监禁。无期徒刑的适用，将给未成年罪犯带来沉重的心理压力，同时，监狱的交叉感染很容易使可塑性很强的未成年人受到精神和心智的污染。特别是在一个家庭只有一个孩子的情况下，孩子被判处无期徒刑，无疑意味着给其父母、家庭带来生活的绝望，激发他们对政府和社会的对抗心理，引发社会矛盾。因此，一些国家在刑法中明确规定对未成年人不适用无期徒刑或者终身监禁。

　 (2）死刑设置过多，死刑适用过滥。尊重人权自然包含了尊重人的生命的内容，人道主义必然要求把人区别于动物。人道主义的政治伦理要求国家善待自己的国民。因此，死刑虽然有报应主义的伦理基础，但泛滥的报应主义，既与功利主义的刑罚目的相冲突，也违背人道主义的政治伦理。正因为如此，经历了两次世界大战带来的人类自相残杀悲剧的国际社会毅然掀起了限制和废除死刑的浪潮。经过近50年的努力，截至2003年元旦，全世界已经有97个国家和地区在法律上或者事实上废除了死刑{3}。在保留死刑的83个国家中，绝大部分国家死刑罪名都在20种以下，并且许多国家的死刑仅仅适用于谋杀、叛国等重罪{4}。据大赦国际的最新统计，截至2007年5月，世界上已有89个国家与地区在法律上明确废除了所有罪行的死刑；9个国家与地区废除了普通犯罪的死刑，仅保留军事犯罪或者战时犯罪的死刑；至少42个国家和地区在实践中事实上废除了死刑（即过去10年内没有执行过死刑，并且确信不再执行死刑或者已经向国际社会承诺不再执行死刑）；仅有56个国家和地区在法律上对一般犯罪还规定有死刑，并且在过去10年实施过死刑{5}。短短数年，即有如此大变化，可见废除死刑已经成为全球不可阻挡之大趋势。
　 我国现行《刑法》有68个条款规定了死刑，每年有数以万计的罪犯被判处和适用死刑，由此遭到了国际社会的强烈抨击，严重削弱了政府积极发展经济，努力改善民生的光辉形象。近年，我国刑法学界对此予以了高度重视，取得了丰富的研究成果，为大幅度减少死刑配置和适用奠定了良好的理论和舆论基础，执政党也适时提出了宽严相济的刑事司法政策，这些努力，在一定程度上改变了社会大众和司法官员的伦理道德意识。笔者认为，为了避免突然废除死刑给社会带来情绪的爆发而急剧增加严重暴力犯罪的可能发生，我们可以按照联合国《公民权利与政治权利国际公约》的要求，把死刑保留在以故意剥夺他人生命的犯罪为代表的极个别犯罪范围，并通过制定严格的、统一的死刑适用指南，严格控制死刑适用的数量。

　 (3）没收财产。没收财产，是指没收犯罪人本人财产的一部或者全部的刑罚。作为一种理想化的设计，没收财产被用来为达到彻底剥夺犯罪人再次犯罪的经济能力服务。然而，这一刑罚远未达到这样的目的。其中原因在笔者看来主要有：第一，积累了一定财产的公民，往往已经组成自己的家庭，或者与自己的父母同财共居，除了动产，其有份额的不动产与家人的不动产形成不可分割的整体，导致其不动产无法没收；即使是动产，也可能是罪犯家人共同使用的生产资料和生活资料，如大型牲畜、车辆等，没收后必然影响罪犯亲属的正常生产与生活。第二，刑罚的执行不属于法院执行部门的职权范围，《刑法》又没有规定该刑罚应当由公安机关执行，导致执行主体不明。第三，法律没有规定对犯罪公民的财产进行分家析产的程序和规则，导致没收财产无法执行。第四，即使法律可以做出这些规定，也与《物权法》确定公民财产权属并予以保护的旨趣相冲突。在一个法治社会里，公民私有合法财产神圣不可侵犯，是国家必须遵守的伦理原则，这一原则，与公共财产神圣不可侵犯具有同样的重要地位。作为没收犯罪工具和犯罪所得之外的制裁措施，没收财产具有侵犯公民财产权的不正当性。作为报应刑，它缺乏所对应的侵害事实和伦理基础；作为功利刑，它断绝了死刑犯以外的犯罪人回归社会的物质基础，与刑罚的功利目的相违背。因此，没收财产刑应予废除。

　 (4）剥夺政治权利。褫夺公权，曾经是全球普遍采用的刑罚，至今还被许多国家采用。然而，我国的剥夺政治权利刑罚，以剥夺罪犯的选举权、被选举权，剥夺其言论、出版、集会、结社、游行、示威自由，担任国家机关职务，担任国有单位和人民团体领导职务的权利为内容。《刑法》规定，对于被判处死刑、无期徒刑的犯罪分子以及危害国家安全的犯罪分子应当适用该刑罚，对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投放危险物质、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以适用该刑罚。反思该刑罚，我们不难发现，其剥夺罪犯言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的做法，与国际法律文件确认的基本人权存在冲突。即使该刑罚对于危害国家安全的罪犯而言具有报应的根据，也缺乏功利主义的正当考虑。因为对于被处死的罪犯而言，剥夺其上述权利毫无意义；对于活着的罪犯来说，且不说剥夺其基本人权无异于把他当动物看待，而且剥夺其言论自由和出版自由不仅缺乏现实性而且具有不合理性—如果罪犯要出版文学作品（尤其是具有教育意义的忏悔录）、科技作品、具有历史价值的回忆录怎么办？对于非政治性的犯罪分子而言，剥夺其人权则既无报应刑对应的行为事实，也无功利刑的正当理由。因此，剥夺政治权利的刑罚内容需要修改。

　 (5）重刑色彩。我国《刑法》是一部重刑刑法，这是无须争论的事实。除了死刑条款已经多至罕见之外，绝大部分条款都设置了10年以上有期徒刑、无期徒刑，即使过失犯罪，也有可能被判处7年以上有期徒刑，如交通肇事罪，执行判决、裁定失职罪，失职致使在押人员脱逃罪等。重刑主义的刑法体现了一般预防论者以重刑威吓社会上潜在的不法分子的意图，但是，“对重刑威吓论进行伦理意义上的批判，是一件很容易的事情。因为从理论上看，重刑威吓论的不合理性是非常明显的。首先，重刑威吓论是彻头彻尾反人道主义的。重刑威吓的对象是犯罪人，而在重刑威吓论者的眼中，犯罪人是咎由自取，不仅不值得同情，而且应该受到严厉的惩罚。这种对犯罪人的敌视态度，必然导致死刑、肉刑等严刑峻法种类繁多而且适用广泛。在这样的思想背景下，连起码的对生命和人格的尊重都无从谈起，更不用说坚持罪刑法定原则和保障罪犯的基本权利了”{6}。

　 (6）缺乏对老年人免除死刑、无期徒刑的规定。对老年人免除处罚，源自于西周。《礼记·曲礼上》说：“耄与悼，虽有罪不加刑焉。”意指对80岁以上的老人和7岁以下的孩子，即使犯了罪也不加处罚{7}。汉代对此做了适当约束，除杀伤人、诬告等罪以外，年80岁以上之人犯罪，一律不追究刑事责任，7岁以下犯各类杀人罪者，可以通过“上请”获得减死一等的刑罚{8}。《唐律》确立了对老幼残疾之人犯罪减免刑罚的标准：年70以上15以下及残疾，犯流罪以下，收赎；年80以上10岁以下及笃疾，犯反、逆、杀人应死者，上请；90以上7岁以下，虽有死罪不加刑{9}。当今一些国家也在刑法中规定，对70岁以上老人不适用死刑。这些规定，体现了人类矜老恤幼的共同伦理和儒家仁爱思想，值得继续传承。为此，我国许多学者纷纷建议在《刑法》中明确规定对70岁以上老年人不适用死刑。笔者认为，我国已经逐步进入老年社会，更需要彰显尊老矜老伦理。老年人随着生理功能的下降，再犯能力自然降低，也无处死或者终身监禁之必要。同时，老年人长期处于被监禁状态，除了监禁成本问题外，还有亲情疏远淡化，家人拖累增加等一系列问题难以解决。反观日本，日本是全球老龄化最快速的国家之一，65岁以上犯罪人口增长迅速，监狱内的老年罪犯平均年龄高达74岁，甚至还有88岁的服刑人。老年罪犯人口增加也让日本监狱出现新的“风貌”，到处可见药单、轮椅、担架、成人纸尿裤等。根据日本警事厅统计，从2000年到2006年，65岁以上罪犯人数从1.7万人上升到6.6万人，增长速度惊人；其中，五成四的老年受刑人因商店偷窃入狱，当然也有杀害重病卧床伴侣的重犯。日本全国60岁以上人口数，在上述6年中增长17%，但受刑人增长的幅度则高达87%。在全日本74个监狱里，老年受刑人增长比率从2000年的9.3％上升到去年的13.3%；同时期，20岁到30岁之间的受刑人数却锐减。日本老年受刑人比率高于所有西方社会。
　 目前各地制定的有关老年人权益保障的地方法规中，大多把70岁作为老年人的标志，少数地方规定为65岁，只有云南规定为60岁。随着生活质量和医疗保健水平的提高，65岁以上70岁以下的老年人实施性犯罪、故意杀人罪的案件时有发生，故宜将免除死刑和无期徒刑的年龄规定为70岁以上。

　 (7)没有规定一事不再理原则。一事不再理是国际社会公认的禁止重复评价原则的内在要求，意指对于一个法院已做出实体的生效裁判或有关实体的程序性裁判的案件，不得对案件再次起诉和审判{10}。在大陆法系国家如德国、法国、意大利、日本等，一事不再理原则不仅仅是一个宪法性原则，也是刑事诉讼的原则。在英美法系国家，同一罪行不得受两次惩罚被称为禁止双重危险原则，与大陆法系一事不再理原则的精神是相通的。早在13世纪中期，英国普通法中就确定了这个原则，在美国，除了联邦宪法外，还有45个州的宪法规定了这个原则，并且联邦最高法院亦通过判例确定了该原则{11}。一事不再理原则在联合国《公民权利与政治权利国际公约》第14条第7项中予以明确规定：“任何人已依一国的法律及刑事程序被最后定罪或宣告无罪者，不得就同一罪名再予以审判或惩罚。”这不仅仅是一项国际法原则，它是作为公民的基本人权之一在国际性文件中得到体现。我们考察西方主要法治国家的立法和司法实践可以看到，无论是大陆法系还是英美法系，一事不再理或是禁止双重危险首先是一项宪法性原则，因为公民的基本权利是构成宪法的最重要的内容之一，故这也是该原则作为一项公认的基本人权在国内宪法中的必然体现。

　 我国政府在1998年10月签署加入了《公民权利与政治权利国际公约》，而早在1990年，中国政府就对联合国禁止酷刑委员会表明态度：“在中国法律制度下，中国所缔结或参加的国际条约会经过立法机关的批准程序或国务院的通过程序。条约一旦对中国有效，在中国便有法律效力，中国便有义务去施行该条约。”{12}故从履行国际法义务的角度来看，我们有必要对该原则加以规定。换个角度而言，即便该公约还未经我国立法机关批准，但我们就一事不再理原则的内涵来看，通过立法对其加以规定符合我国现代法治建设保障人权的要求以及建立和谐社会的需要。但在我国，《刑事诉讼法》关于侦查机关不得就同一行为更换罪名重复立案的规定，隐约可见该原则的身影，而《刑法》第十条甚至做出了相反的规定，即“凡在中华人民共和国领域外犯罪，依照本法应当负刑事责任的，虽然经过外国审判，依然可以依照本法追究，但是在外国已经受过刑罚处罚的，可以免除或者减轻处罚”。通说认为，这是主权原则延伸出来的“不受外国法院判决效力约束”原则，体现了原则性和灵活性的统一{13}。

　 笔者对此有不同看法。一事不再理原则首先是一个保障公民基本人权的原则，这也是它能成为宪法性原则的条件。从逻辑上说，接受处罚的是公民个人而不是国家；承认外国法院对我国公民的判决，既是对别国主权的尊重，也是对审判事实的尊重。事实上，我国法院是承认外国法院涉及我国公民的民事判决的。用主权问题来解释，存在难以自圆其说的矛盾。因此，应当在刑法中明确规定该原则，以便从实体法角度更全面地保障公民的自由。

　 (8)《刑法》分则对某些刑法现象的处理，缺乏伦理方面的考虑。例如乱伦、性贿赂、亲属容隐（亲亲相隐）等。对于亲属相隐问题，本文在“刑法伦理性的立法途径”部分有专门分析，此处从略。关于乱伦，我国汉代“十恶大罪”中的内乱罪即包含之，直到沈家本主持制定《大清新刑律》才被废除。此后，乱伦行为一直属于伦理道德调整范畴。因伦理道德观念的差异，人们赋予乱伦多种解释。狭义上是指有血缘关系（包括拟制血亲关系）和姻亲关系的男女亲属之间的性行为。随着社会产生活的复杂化，乱伦现象逐渐增多。上网输入该词，竟有180万个条目与此有关。某地一男性被岳母“强奸”的案例具有代表性{14}。2007年春，高铭暄教授、卢建平教授出访法国，法国高等法院一位法官即介绍了其法院面临的一个难题—一个父亲两次致女儿怀孕，女儿忍无可忍而报警。法官向中国学者请教此类问题在中国刑法中有无相关规定。2008年，奥地利等国接连披露“禽兽父亲奸淫女儿”案。以上案例说明，社会正在发生的现象已经向刑法提出自己的需要：仅仅靠伦理道德已经无法有效约束乱伦行为。也许“你情我愿”的乱伦因无直接的被害人而尚可由伦理道德调整，但超出一方意愿的乱伦，非自愿一方即为刑法意义上的被害人，并且这种行为对家庭以及亲情的稳定已经产生比较严重的危害，道德对此已经束手无策，行政处罚即使有法可依，也会因处罚力度小而无力遏制，因此需要采取更严厉的处罚方法。不过，鉴于乱伦发生在家庭内部，社会危害程度小于强奸和强制猥亵行为，故以规定为自诉案件比较合适。

　 关于性贿赂，主流的观点认为不符合多数国家采取的以赃定罪模式，因而一般不宜作为犯罪处理，但在可以用货币单位量化的情况下，可以纳入刑法惩治范围。比如支付货币找“小姐”或特定“公关人员”提供性服务，相当于把钱财支付给受贿人再由其支付给提供性服务者。笔者认为这一观点是可取的。按照这种观点，无需修改《刑法》，由法官在个案处理中做出解释即可。

　 2.《刑事诉讼法》伦理性的现状。

　 鉴于1996年修订通过的《刑事诉讼法》已经进入再次修订日程，故本文对其伦理性问题仅作简要分析。

　 (1)无罪推定原则的有限确立，体现了国家保障人权的政治伦理。作为保障人权的一项重要成果，无罪推定被世界各国奉为刑事诉讼的基本原则，其关于“任何人未经法院判决确定即不得被认为有罪”的表述，即表明了它的伦理道德特征。这种伦理，严格地说属于政治伦理范畴，调整的是国家与公民之间的伦理关系。

　 (2)禁止刑讯逼供、不轻信口供的规定，包含了国家保障人权，防止侵害公民自由的伦理思想。

　 (3）对抗式（抗辩式）审判模式的采用，表明了法院代表国家居中裁判，不偏听偏信的伦理立场。

　 (4）关于允许犯罪嫌疑人、被告人以惯常使用的语言进行诉讼（包括配备翻译），涉及被害人隐私的案件不公开审理的规定，体现了国家尊重公民个人权利与自由的伦理考虑。因为语言是人类表达自己意思，进行社会沟通的桥梁。在一个语言陌生的环境中，任何人都会感觉自己属于另类，甚至会感觉自己处于弱势和孤立无助状态；公民的隐私得到尊重，公民才会感到自己拥有尊严。
　 但是，现行《刑事诉讼法》伦理性的程度与联合国有关罪犯人权保障的一系列法律文件的要求还有相当的差距。主要表现在：

　 第一，没有规定非法证据排除规则，导致禁止刑讯逼供的规定停留在口号意义上，与刑讯逼供获得的证据被赋予定罪效力的结果之间形成手段性制度上的断裂。

　 第二，没有确认犯罪嫌疑人、被告人享有不得被迫自证其罪的权利，相反却规定了其如实供述的义务，导致侦查人员想方设法“让犯罪嫌疑人履行供述义务”。换言之，上述状况导致侦查人员伦理道德意识混乱而无所适从，而只要能破案就能立功受奖的现实，刺激侦查人员在矛盾的伦理规则中选择刑讯逼供。

　 第三，没有规定辩诉协商制度，导致检察机关基于法律之外的种种考虑而将证据上存在重大疑点的案件提起公诉，法院也基于此类考虑而做出有罪判决，以致错案不断发生。辩诉协商制度隐含了中庸思想，是侦查机关、公诉机关在缺乏定案的直接证据的情况下为了实现相对的公平正义而被迫做出的妥协。如果没有这种妥协，司法机关将陷入要么勉强做出有罪判决，要么释放犯罪嫌疑人、被告人的两难境地。选择前者，可能冤枉无辜，侵犯人权；选择后者，可能放纵犯罪，被害人失去的正义无法得到伸张。即使日后正义得到伸张，已是明日黄花，被害人的亲属以及被冤枉的无辜者的亲属早已经受了精神上、经济上的痛苦折磨，甚至家破人亡。此时到来的正义，对他们来说已经毫无意义。所谓迟来的正义不是正义，就是这个意思。相反，辩诉协商制度有可能让心中无底，担心招致更严重处罚的犯罪嫌疑人、被告人主动坦白认罪，换取较轻处罚，实现相对的公平正义。同时，国家有限的司法资源还能得到节约，效率价值得到充分实现。因此，该制度具有合理的伦理价值，也是坦白从宽政策的法律化体现。

　 第四，没有规定刑事和解制度。刑事和解是建立在恢复正义理论基础上的诉讼制度，是指特定范围内的犯罪嫌疑人在中立者的调停下，通过真诚的赔礼道歉和适当的经济赔偿取得被害人及其亲属的谅解，司法机关由此对犯罪嫌疑人、被告人做出不起诉决定或者从轻处罚或者免除处罚判决，以此尽快恢复正义的制度。对于该制度如何设计的问题，理论界还有很大争议，司法界已经开始大规模试点。但值得重视的是该制度蕴含的伦理价值。这种价值，不仅仅体现为效率价值、正义价值，更重要的是和谐价值。对此，本文多处地方进行了分析，详见本文“刑法伦理性的司法途径”部分。

　 （二）在刑事司法上充分体现社会伦理要求

　 司法应当远离伦理道德评价，这是一部分国内学者盲目接受西方部分法学流派的观点而提出的主张。其理由是，如果掺入了司法官员的伦理道德评价，司法就会变得情绪化，法官就难以做出公正的审判。人非草木，孰能无情？要求司法人员公正处理案件，不等于要求封闭其正常的伦理道德心灵。个案的审判，应当体现法律效果与社会效果的高度统一，这是审判艺术实现刑法价值与刑罚目的的内在要求，因此，所谓法网无情之类的说法，只不过是文人吸引读者眼球的艺术表现。法网应当杜绝的是私情，因此才有回避制度，但法网不能割裂人类的美好情怀，情、理、法和谐一致的处理结果，方能让公民感受法律的脉脉温情和亲和力，才能真心信仰法律，自觉遵守法律。如果人类可以摆脱正常情感审理案件，那么根本无需人类充当法官，机器人会比人类更容易处在中立位置，会比人类更加胜任“无情”的裁判。我们经常说，司法是一门经验性的工作，英美法系国家的法官通常由中老年人担任，不仅仅因为司法要求专门的知识，更重要的是社会阅历的丰富，能够使年长者通晓人情世故。熟悉司法工作的人都会知道，人生经验是感悟法律的重要条件，酌定情节的灵活运用，绝非来自法律的精确指导，而是依靠拥有丰富社会经验的法官自由裁量。没有蕴含着美德的社会经验的指引，法官的自由裁量将会带来灾难性后果。

　 从理论上说，刑事责任意味着国家对犯罪行为做出了否定性评判。这种评判具有双重属性，一重是伦理的，一重是法律的。伦理的评判，包含了道义和价值的内容。刑事责任的双重属性，决定了刑事司法不可能也不应当独立于伦理道德之外进行。当然，道德评判不应造成情绪化的判决结果。对于此问题，笔者将在下一部分做出分析。

　 在我国刑事司法实践中，伦理性的司法取得了许多进步，标志着中国刑事司法文明化程度大大提高，比如，宽严相济政策的提出，体现了惩办与宽大处理相结合的政治伦理；《律师法》关于律师辩护言论免受追究的规定，体现了国家尊重被告人辩护权和保障律师执业自由的伦理道德情操；允许被告人身穿体面服装接受审判，在一定程度上传达了无罪推定原则已经成为司法官员自觉遵守伦理原则的信息；让被告人从离开看守所到进入法庭途中戴着头套，体现了司法官员尊重被告人人格尊严的伦理道德；刑事和解的试行，直接使“和谐”的伦理道德理想付诸实践。各地检察院、法院在贯彻宽严相济政策的实践中已经取得了一些成功经验。如云南省昆明市人民检察院对一起在校大学生故意伤害案件的处理。2007年初，在校大学生王某与父亲驾驶车辆外出，与一名骑电动车的男子发生肢体冲突，继而将其殴打致死。王某父子被捕后，与被害人亲属达成了和解协议。为了教育和挽救王某，检察院积极与学校进行沟通，取得了学校的理解和配合，对王某做出了相对不起诉决定，而对王某父亲提起了公诉。最后，昆明市中级人民法院对王某父亲判处有期徒刑15年{15}。与昆明市正好处在对角线另一端的黑龙江省哈尔滨市道外区人民法院处理的一起案件更有伦理价值。2007年1月11日～13日，6个未成年人连续3次持刀抢劫，抢得手机1部，现金100元，存折1个。6人中，最大的15岁，最小的刚满14周岁。他们要么生活在单亲家庭，要么父母双双下岗，生活都极其困难，家庭教育的时间和心情被没日没夜的辛勤劳作所取代。归案后，6人认罪态度都非常好。辩护人以犯罪情节比较轻微，没有造成人身伤害，认罪态度好为由，建议法院从轻处罚。最后，法院判决6人有罪，全部适用缓刑{16}。

　 我们也应看到，现实司法伦理性的程度还应得到进一步加强。首先，刑讯逼供现象还非常突出。其次，犯罪嫌疑人会见律师的权利还未能得到切实充分的保障，侦查机关随意拒绝律师会见或者故意拖延审批，限制会见时间，限制谈话内容甚至监听律师会见的情况并非少见。当然，最新修订颁布的《律师法》对此已经作了反对性规定，但实施效果如何，笔者缺乏足够的信心。因为现行《刑事诉讼法》不允许侦查机关采取的手段与措施，侦查机关早已经使用娴熟。再次，辩诉协商制度尚处在犹抱琵琶半遮面状态，理论上的论证尚无共识，即使匆匆进入《刑事诉讼法》，效益如何尚待实践验证。
　 （三）在刑罚执行上充分体现社会伦理要求

　 刑罚的功利目的，决定了刑罚的执行必须遵循人道主义原则。人道主义在本质上属于社会伦理，而且是人类普遍的伦理。考察人类刑罚史，不难发现，不仅刑罚本身经历了由野蛮到文明的历史演进过程，而且刑罚的执行也同时经历了这样一个过程。当然，社会伦理在与刑罚及其执行的互动过程中，也在缓慢地发生变化，也经历了从落后走向文明的历史嬗变。

　 在臣民社会中，刑罚及其执行，总的说来充满了血腥味道。刑罚内容的残酷与执行方式的恐怖交织在一起。比如中国汉代以前长期存在的肉刑、宋代的杖刑、元代的剥皮刑。为了威吓民众，刑罚的执行，尤其是死刑的执行几乎都当众执行，古罗马皇帝甚至把死刑执行当节目观赏。法国大革命期间，对公众开放的断头台铡刀的血迹几乎没有一天干过{17}。中国直到进入市民社会的前夜，才于1911年1月25日取消了凌迟、枭首、戮尸、刺字等酷刑，以罚金取代了答刑和杖刑{18}。

　 进入市民社会初期，刑罚的执行并未减少血腥色彩。法国在1922年执行死刑时，还有市民购票观看{19}。令人奇怪的是，死刑被统治者当做最具有威慑力的刑罚向人们发出警告，然而观看死刑的人却可能抱着狂欢的心态，甚至把死刑的执行当做一种机会，一种治病救人的机会。鲁迅笔下的人血馒头被用来治疗痨病（即肺结核）；英国人在19世纪还认为得到绞死罪犯的绳子可以免受绞刑之苦，或者能够治愈头痛。“残酷的绞刑令人胆战心惊，但也令人兴奋不已，它给人带来丰富多彩的希望，因为民间一直认为它有着‘包医百病’的功效。”{20}在其他刑罚的执行上，行刑方式和过程的非人道性一直如影随形，如水牢使囚犯饱受风湿和蛆虫钻咬之苦；脸上刺字使人身处闹市如过街老鼠；吃不饱，穿不暖，有病难以得到治疗等等。为此受到有识之士强烈的抨击。二战后，《世界人权宣言》以及《囚犯待遇最低限度标准》、《公民权利与政治权利国际公约》、《保护人人不受酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格待遇或处罚宣言》、《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》相继提出了禁止酷刑，赋予罪犯人道主义待遇的伦理和法律要求。如《世界人权宣言》第5条规定：“任何人不得被加以酷刑，或被施以残忍的、不人道的或侮辱性的待遇或刑罚。”这些国际法律文件的实施，逐渐促进了刑罚执行的文明程度。

　 改革开放后，我国刑罚执行的文明化程度大为改观。“文革”期间那种敌视、蔑视罪犯及其亲属的做法，逐渐被平等对待罪犯，关心罪犯及其亲属的态度所取代，军事化管理的色彩也逐渐减少，开办特殊学校，向罪犯传授知识，让罪犯接受正常教育，改变了过去单纯的劳动改造的行刑过程。愿意求学的青年罪犯能够参加自学考试获取文凭，绝大多数罪犯可以学到一技之长以便回归社会后赖以谋生；行使申诉权利不再被视为“认罪态度不好”；生日不仅能够得到亲属朋友探视，而且有可能得到监狱管理人员的祝福，能够邀请狱友改善生活；逢年过节，表现好的罪犯还能回家数日与亲人团聚；罪犯的通信自由基本得到保障，参加劳动能够获得比较正常的报酬。近年，符合法定结婚条件的罪犯的婚姻权利已经能够得到有效行使；以注射方式执行死刑得到推广；监狱环境、罪犯生活条件大为改善。一些监狱甚至已经看不到铁丝网，取而代之的是整洁的房舍、成荫的绿树，如果不是大门口悬挂的牌子提醒，路人不会想到这就是监狱。总之，刑罚执行状况与改革开放前相比已不可同日而语。

　 我们也应正视行刑过程中存在的问题。我国目前监狱在押罪犯已经超过200万人，接近正规军总人数（不含武装警察），行刑成本过高。其中超出10％的罪犯得不到基本的物质条件保障{21}，由于缺少被褥，他们连睡觉都只能轮换进行。由于医疗条件简陋，艾滋病病毒感染者即使犯罪，也没有哪家看守所或者监狱愿意收押，一般罪犯生病也只能用普通的药物进行普通的治疗。有钱有势的罪犯能够得到比一般罪犯更多的减刑、假释或者保外就医的机会是一个众所周知的事实。由于行刑社会化程度很低，绝大部分罪犯都在监狱或者看守所服刑，交叉感染一直是一个难以解决的问题，分类关押也无法完全避免交叉感染。同时，罪犯生活在与社会几乎完全隔绝的世界，时间一长，便不知外面社会的发展变化，尤其不知道社会交往潜规则和习俗的变化，出狱后找不到回归社会的感觉，难以甚至根本无法重新融入社会。如果说这一切是罪犯咎由自取的话，那么，罪犯亲属遭受的社会歧视、生活困难、精神痛苦就很难完全归责于罪犯本人了。一个可比的对象是，在欧洲，英国和法国的刑罚及其执行的野蛮程度丝毫不亚于同时代的中国，但如今，其刑罚已经远比中国轻缓，行刑社会化的程度已经远远超过中国{23}。须知，司法成本的支出，有如人生病就医的开支，虽然不可避免，但属于消极支出，如果没有或者减少这样的开支，社会将能获取巨大的机会效益，如增加穷人的孩子接受教育的机会，提高社会福利，扩大社会就业，增进文化的普及，促进公益事业的发展等等。因此，大幅度提高行刑社会化程度，是我国刑罚执行伦理性的必然选择。

　 二、刑法伦理性的价值

　 上文说到刑法伦理性的选择，实际上已经涉及另一个相关命题即刑法伦理性的价值问题。所谓价值，即客体有利或有害于达成主体的目的，实现主体的欲望，满足主体的需要之效用。有利者为正价值，有害者为负价值。马克思说：“价值这个普遍的概念是从人们对待满足他们需要的外在物的关系中产生的。”{24}价值虽然表现为认识主体的主观感受和评价，但它是一种客观存在。在经济学上，马克思区分了劳动价值和使用价值。在伦理学和法学中，人们主要是在使用价值上理解价值。刑法伦理性的价值，主要是指刑法体现伦理性的过程与程度对社会发展的正价值。

　 刑法伦理性的价值与伦理道德的价值密切相关并主要取决于伦理道德的价值。由于伦理道德可以分为愿望的伦理道德和义务的伦理道德，因此，愿望的伦理道德可以称为道德原则或者道德的价值取向，而义务的道德可以称为道德的规则。当然，原则虽然主要指更为抽象的伦理规范，但有时也难以同具体的、义务的道德规范即道德规则区分开来。如“爱护环境”，即可以说是愿望的道德，也可以说是义务的道德。“行刑应当人道”究竟是愿望的道德还是义务的道德，也无明显的边界。

　 刘家琛大法官在分析刑罚的价值时指出：“道德高尚、法律精通、经验丰富的法官以及符合现代法治精神的刑事政策为刑罚的正确适用提供了人力资源和政策保障，但只有这两点并不足以保证罚当其罪、罪刑相当，缺乏科学、合理的刑罚价值取向作为指导最终还是可能陷入重刑主义的泥潭，轻罪重罚，死刑泛滥。而要从根本上解决司法传统中根深蒂固的重刑倾向，除了必须强调继续坚持惩办与宽大相结合的基本刑事政策和综合治理的基本方针以外，在刑事司法中树立科学、合理、人道、文明的刑罚价值取向仍然是治本之策，刑罚价值取向的正当与否直接决定着刑罚适用的合理性、正当性。”同时，他强调应当着力强化公正、平等、效益、人道和人权的价值理念{25}。
　 刑法伦理性不等于伦理刑法化，这是仅仅从语义解释上就可以得出的结论。不过，二者却是有内在关系的命题。伦理刑法化，追求的是伦理道德上升为刑法的程度；刑法伦理性追求的是刑法与社会伦理道德原则以及规范相符合的程度。因此，二者各自的发展方向绝非同向而是相向的。这种相向的发展，必然有一定的交叉重合。这是由二者的价值取向存在共性所决定的。

　 道德价值是人类价值系统的核心，是伦理学与价值学的“结晶”，是指道德事实与人之间特有的社会关系，它标志着道德事实对人的本质的确证和完善。“道德事实与人之间的本质关系就意味着，道德意识和道德行为只有在利他、利社会的动机支配下，有助于自身人格的完善，有助于人类社会的和谐与进步，方能具有道德价值。就性质而言，判断道德事实有没有道德价值，关键要看它是否确实验证了对人的社会性本质的提升。如果是，就具有道德价值，反之，就没有道德价值。”{26}因而，道德价值具有道德事实的客观存在性、道德意识或道德行为的利他性、道德意识或道德行为的社会性。首先，道德价值是个体性与社会性的统一。其次，道德价值是自律性与他律性的统一。所谓道德价值的自律是指道德价值的主体已经把道德价值理念、道德价值规范内化为自己内心的信念，达到自我完善或发展的理性“自为”状态甚或达到理性“自觉”状态。所谓道德价值的他律，是指道德价值理念、道德价值规范等要素位于道德主体的“外围”，没有被道德价值主体的内心所接纳，需要外力的不断强化。毫无疑问，道德价值是道德的内在构成要素，而道德规范则是道德的外在构成要素。道德价值主要是通过其表现形式即道德规范显示其核心内涵的。再次，道德价值是相对性与绝对性的统一。无论从人类社会的发展过程看，还是从同一历史阶段的不同时期看，道德价值中既含有绝对的因素，又含有相对的因素。否则，人类道德价值的继承性与统一性、稳定性与变化性、本土性与交融性就缺乏合理的解释根据，更无法理解道德价值发展变化的必然性。道德价值的目的论既强调道德事实行为本身的内在价值属性，又注重道德事实之行为所产生的道德实践效应；而道德价值的义务论既强调道德事实之行为主体的动机即“善良意志”的理性因素，又重视道德事实之行为过程符合普遍道德原则或行为规范的程度（外在价值属性）。因此，在人类道德生活中，任何道德价值的充分实现都是道德价值目的论与道德价值义务论有机融合、综合运用的效应。首先，理性自觉是道德价值实现的启动环节。其次，道德情感是道德价值实现的促进环节。再次，行为选择是道德价值实现的决定环节。总而言之，道德行为是道德理性与道德情感逻辑发展的结果，因为“人的任何道德行为都受一定的道德认识支配，对社会道德行为准则缺乏必要的认识，就不会产生相应的道德行为……道德情感是道德行为的动力，在特定情况下，它可以使人的整个身心都发动起来投入到行为中去。没有高尚的道德情感的支持便不会产生自觉自愿的坚定的道德行为”{27}。

　 刑法体现伦理性的价值与伦理道德本身的价值当然不是一回事，但也不是互不相干的话题。如前所述，刑法以公平正义、自由、秩序、人道、谦抑、宽严相济等为自己的伦理价值，真正伦理性或者说与这些伦理价值符合程度高的刑法，其本身的价值也就与其伦理性的价值同步。在行为事实对道德主体的效用这层意思上讲，刑法体现伦理性的价值也就是它对道德客体和道德主体欲望、利益和需要的满足程度。细细说来，公平正义、自由、秩序、人道、谦抑、宽严相济等价值都有手段性特点，而和谐才是人类社会的目标性价值。刑法体现伦理性的最大价值就是促进社会和谐。这是伦理刑法化与刑法体现伦理性的交叉点。刑法惩罚犯罪，保障公民自由，维护社会秩序，保障犯罪嫌疑人、被告人人权，恢复社会正义，改造犯罪人的种种努力，最终目标是维护社会和谐。伦理刑法化也好，刑法伦理性也罢，都不过是刑法达到最终目标的一种途径而已。不过，认识刑法伦理性与伦理刑法化的这个交叉点很重要，因为它是二者关系的临界点，是刑法伦理性应当把握的尺度。超过这个临界点，刑法对伦理性的体现可能走向刑法伦理化，可能会使刑法完全进入伦理道德领域，刑法被伦理道德所取代，或者说刑法（公权力的标志性符号）将会随意进入私权领域，个人与国家、社会与国家、法人与国家和谐的伦理关系将会被打破，公民自由将会失去应有的保障。这种矫枉过正的做法，最终会使刑法伦理性的善良意图变为罪恶。同样，一旦伦理刑法化超出这个临界点，则过犹不及，将会使更多的伦理道德规范上升为刑法，任意对各种私权行为做出评价，犯罪圈同样会不断扩大，公民自由随时可能被牺牲，社会将失去应有的和谐。

　 三、矛盾的分析与解决

　 有学者指出，在规范意义上，道德与刑法不分、刑法高度道德化、道德高度刑法化，曾经是中外法律文化传统长期普遍存在的一种历史现象。20世纪50年代关于刑法与道德关系的讨论，改变了西方国家刑事立法政策上道德与刑法不分、刑法高度道德化、道德高度刑法化的倾向。人们逐渐认识到，尽管刑法规范往往起源于伦理道德规范，伦理道德规范直接构成刑法规范的基础，刑法规范的有效推行需要以伦理道德为基础并获得支持，同时，刑法规范对犯罪的惩罚也可以加强道德的约束力，产生强烈的伦理效果，然而，道德与刑法毕竟不同，两者具有不同的存在与作用领域。道德对人的思想和行为提出的是高标准、严要求的“圣人标准”，民商法、行政法等提出的是道德的“常人标准”，而刑法设定人类行为规范的底线，是最低限度的行为准则，可以称为“小人标准”。违反道德的行为中只有极有限的部分才能进入刑法视野，而成为具有刑法上的可罚性的犯罪行为。社会的伦理道德不可能依赖刑法予以提倡，刑事立法政策与刑事司法政策上不应当基于维护道德秩序或者提高道德伦理水平的考虑任意地将不受欢迎的行为犯罪化。行为的不道德性只是构成刑法干预的必要条件，而非充足条件。只有当违反道德义务的行为同时对他人或者社会的利益构成损害时，才具有刑法上的可罚性的客观依据{28}。立足于上述认识，我国刑法学者提出了避免刻意模糊道德与刑法的界限从而使刑法完全道德化，避免将道德与刑法的区别绝对化的主张{29}。笔者认为，上述认识与主张是深刻的。当然，在三种伦理道德标准的划分上，也存在刻意建立不同层次标准的痕迹，有一定的极端性。
　 在一个价值多元化的社会变迁时代，伦理道德的分层是十分明显的。因此，泛泛地说道德标准就是“圣人标准”，放在孔子时代、朱熹时代是可以的，放在今天则不大符合社会现实。所谓“圣人标准”的伦理道德，不过是一种高境界的、理想化的道德，或者说是“愿望的道德”。一般社会大众的道德除了“圣人标准”的道德，还包括了底线的道德，如不杀生，不损人利己，更不要损人而又不利己，不盗窃，不贪财（君子爱财、取之有道）等。如果说“圣人标准”的道德是一种愿望的道德，“常人标准”的道德是一种大众化的义务的道德的话，那么，“小人标准”的道德恰恰可以说是一种普遍的、共同的道德。但实际上刑法化的伦理道德不完全是义务的道德，许多愿望的道德内容也体现在刑法当中，如人道主义的伦理要求，罪刑法定、无罪推定等基本原则包含的道德原则等等。因此，刑法中的伦理道德也不完全是底线的道德。或许用刑法主要是用来防小人而不是防君子的法律来解释道德的“小人标准”才能说明这三种层次标准的划分意义。

　 随着国外法学理论在中国的登堂入室，许多令人眼花缭乱的观点对中国的法学理论包括刑法理论产生了不可忽视的影响。与本文论题有关的但属于对立面的主张，莫过于分析实证主义阵营的纯粹法学派和新分析法学派的观点。作为纯粹法学派的代表人物，凯尔森主张只有使法律与道德分开，清除法律理论中的意识形态因素，法理学才能成为与价值没有关联的纯粹的规范科学。在对待“正义”的态度上，凯尔森认为这是一个意识形态的“非理性概念”，只有在合法性意义上使用，才能进入法律科学，否则没有意义。同样，“平等”意味着法律规范在逻辑上的一致性。忠实地遵守已然的法律规范，就是正义的、平等的。作为新分析法学的代表人物，哈特坚持了法律与道德相分离的立场，认为法律与道德之间没有必然的联系，将法理学的研究对象限定于研究实在法的共同概念、原则和特征上。虽然哈特也承认法律与道德有一定的联系，但否定道德对于法律的基础意义，认为法律的实施依靠被授予的权力（即第二性规则）来进行{30}。作为当代分析实证主义法学最重要的成员之一，制度法学关注法律的价值问题并将正义问题纳入实践性的范围之内，但并没有试图确定普遍的正义原则或者价值观念，而是承认价值的多元化和各种价值之间的平等地位；制度法学承认法律与道德的紧密联系，认为法律原则体现着法律制度的价值，但认为法律的正当性论证不需要求助于制度外的伦理道德，而是求助于法律的制度道德—通过实践辩论这样的程序从社会习俗和道德观念转变而来的制度化的道德{31}。纯粹法学视线中的法律，已经摆脱了伦理道德的善恶评价，变成了高高在上的神圣器物。其理论对于减少乃至排除对法律的质疑和责难从而树立对法律的信仰是有意义的；新分析法学视野中的法律，体现了与义务的道德的内在重合，具有一定的折中性，既继承了分析实证主义法学的理论框架，又在一定程度上发展了分析实证主义法学，因而产生了更广泛的影响。但其与分析实证主义法学的共性在于摆脱了愿望的道德对于法律善恶的评价。

　 近几年，上述理论在我国得到了一些理论法学者乃至刑法学者的赞同，至少对他们的学术观点产生了积极的影响。2003年苏力教授对最高人民法院一项司法解释的批评，即主张避免正义、价值等“大词”进入法律领域{32}。个别刑法学者关于从犯罪概念中清除社会危害性评价，建立形式的犯罪概念的主张，多少可以看出分析实证主义法学的影响。

　 应当承认，刑法伦理性面临的一个难题就是道德与法律的矛盾问题。这一矛盾来自于两个方面。第一，社会发展的现代化带来了刑法的现代化。刑法现代化是社会现代化的重要内容之一，其进程无疑将对社会现代化产生巨大的反作用。有学者指出，确立对包括刑法在内的法律的信仰，追求以平等、公平、正当价值为要素的社会正义，是中国刑法现代化的灵魂，罪刑法定原则的确立，是刑法立法现代化的标志，刑事立法的谦抑性、及时性和协调性是刑事立法现代化的表征，能够守护正义，司法独立，确立判例制度是刑事司法现代化的特征，政府主导、社会（民众）参与，是中国刑法现代化的动力资源{33}。按照历史唯物主义的基本原理分析，这种现代化的改革是随着社会现代化进程的脚步而迈进的。社会发展的现代化带来了贸易的增长、人员的流动、信息的发达和金融业的发展，“商品、人员和信息流动的增长使非法活动隐藏在合法活动中变得容易”{34}，国际交流与合作密切了不同地区、不同社会制度下人民思想上、生活上的联系，形成了多元化的价值观念和伦理道德观念，市场经济给人们焕发出来的对财物的巨大热情，进一步刺激了财产犯罪的增长，政治意识、伦理观念的影响，导致了有组织犯罪、恐怖主义犯罪的传播{35}。凡此种种，使得刑法伦理性面临伦理道德形成共识的困难。第二，现代化带来了传统的急剧改变，传统伦理道德、生活习惯等文化因素被改变，一些美好的东西被抛弃，一些不良的东西被欣赏，传统伦理道德面临着历史走到当代又朝向未来的断裂危险，更面临着人们选择、信奉不同的伦理道德所带来的对刑法仁者见仁、智者见智的评价和对社会共同伦理道德的不同认识。由于共识性的伦理或者说普遍的伦理难以归纳而形成体系，刑事司法伦理性的过程中就可能出现罪刑擅断的危险，不同的道德主张可能带来对同样行为的不同评判。比如刑法学界对“天价葡萄案”、刘海洋用硫酸伤害黑熊案、婚内强奸案{36}、各种“能人”犯罪案、因丈夫拒绝在手术单上签字医生眼看着怀孕的病妇死亡的案件{37}、“见死不救”事件{38}的讨论，形式上是刑法学术的争论，实质上是不同伦理观念的交锋。

　 在一个较短的时期内，要解决上述矛盾是不可能的。但是，社会现代化的发展到了一定时期，会带来大区域化乃至全球化的文化趋同。欧盟对欧洲货币与贸易体系的统一以及东盟的出现即为这种趋势的出现提供了例证。即使暂且看不到这种趋势，追求本国社会的和谐以及国际社会的和谐，也是人类共同的目标。作为一个国家实现这一目标的途径，刑法伦理性是必要的选择，寻求一定程度的道德共识是解决上述矛盾的钥匙。

　 有学者指出：“寻求一种道德共识的必要性来自社会本身，而其迫切性则来自这个时代，来自现代社会。任何一个社会都需要一种基本的道德共识才能维系，才不致崩溃”，“这一共识从性质上说是道德的；从范围上说是政治的；从内容上说是规范的；从程度上说是底线的”{39}。在笔者看来，如本文开头所述，这种道德共识可以来自于三个途径：
　 1．传统伦理道德。这是自源性途径。传统伦理道德是传统文化的重要组成部分。文化一旦形成并变为“传统”，就意味着具有强大的历史积淀性和变革的缓慢性。中华文化传统尤其如此。传统伦理道德从未间断过对中国人民生活的影响，即使实在不堪回首的那些年代，“忍”的伦理道德也在发挥着稳定社会秩序的作用。不过，社会现代化本身面临的问题之一就是传统伦理道德与现代化的不合拍。比如重义轻利的伦理观念与市场经济的发展存在冲突；“路见不平拔刀相助”的道义伦理，固然为见义勇为、正当防卫奠定了伦理基础，也给法治社会各司其职的伦理原则的实现造成了障碍；“各人自扫门前雪，休管他人瓦上霜”的人际伦理，阻碍着现代社会团体主义精神的形成；因果轮回思想使传统伦理道德充满了报应主义色彩，在一定程度上抑制了人们对功利主义刑罚观念的接受，等等。但是，韩国现代化的历程说明，中华传统伦理道德体系蕴含了许多值得我们珍视的内容，这些内容有助于现代化进程中和谐社会的形成。

　 2．国际法律文件中的伦理原则。国际法律文件的制定，固然是主权国家相互妥协的结果，但妥协只有在基本问题形成共识的基础上才能达成。进入21世纪后，国家法律文件中刑法内容日益增多，关于各国刑法应当共同遵守的伦理原则也逐渐增多，比如尊重和保障人权，反对酷刑，保障律师执业自由，对罪犯实行人道主义待遇，对犯罪嫌疑人进行无罪推定等等，这就为我们寻求道德共识创造了有利条件。在这些法律文件当中，有不少属于国际公约。“公约必须履行”既是国家与国家之间相互交往、合作的一项原则，也是诚信伦理规则。国际公约的国内化过程，将使国家法律文件中包含的道德共识在传统文化的发展中产生潜移默化的作用。

　 3．借鉴外国法律文化。刑法现代化起源于外国。经过长期的实践，在20世纪70年代后逐渐进入法治化的国家，都已形成了与其刑法现代化相适应的法律文化。中国刑法以及其他一切现代法律制度都来自于外国，因此，借鉴这些国家先进的法律文化改造传统法律文化中不相适应的部分，是刑法伦理性过程中不可避免的选择。比如，在中国传统法律文化中，妇女的地位是低下的，新中国的妇女解放运动，彻底改变了广大妇女的命运。但在广阔的农村，男女平等的伦理观念还有待进一步普及。而当代西方发达国家经过女权主义运动的洗礼，男女平等的伦理观念早已深入人心。与社会现代化发展同步的经济、文化全球化趋势，本身要求国际交往应当取长补短，共同发展。因此，法律文化的相互借鉴是全球化的内在要求。【注释】亲者，指皇室特定的亲属；故者，泛指故旧；贤者，指有大德行者；能者，指有大才业者；功者，指有大功勋者；贵者，指三品以上官员；勤者，指有大勤劳者；宾，指承先代之后为国宾者。参见薛梅卿点校：《宋刑统》，法律出版社1999年版，第16 ～17页。
《刑法》第十三条“但书”规定：“但是，情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”
这是官方的政策定位，理论界还有不同认识和主张。笔者从应然意义上将其定位为治国之道。
《日本老年罪犯激增 监狱内可见轮椅担架》, www. sina. corn. cn [访问日期：2009 -11 - 23] 。
严格说来，辩护权是犯罪嫌疑人以及被告人的一项人权。这在《世界人权宣言》中早已得到确认。但辩护权往往由律师行使，故常常被认为是律师的权利。折中将其解释为委托人与受托人共同行使的权利也未尝不可。
这里指的是国家投入的直接成本，如果加上罪犯亲属探视、申诉、亲属因家庭主劳力入狱带来的生活困难等边际成本，和因罪犯入狱带来的机会成本，则改造成本更为巨大。
这不是指疾病的感染，而是指恶习与犯罪技能的互相传播。【参考文献】{1}张全民．《周礼》所见法制研究（刑法篇）[m]．北京：法律出版社，2004.175. {2}[美]富勒．法律的道德性[m]．北京：商务印书馆，2005.14. {3}{4}马克昌．坚决执行少杀、慎杀刑事政策[a].赵秉志．刑法评论[c ] . 2006第2卷．17,4. {5}罗吉尔·胡德．死刑的全球考察[m]．刘仁文，周振杰，译．北京：中国人民公安大学出版社，2005.14. {6}黄立．刑罚的伦理审视[m]．北京：人民出版社，2006.78. {7}{8}{9} {18}浦坚．新编中国法制史教程[m].北京：高等教育出版社，2003.20,80,124,223. {10}宋英辉，李哲.一事不再理原则研究[j]．中国法学，2004,(5):128-137. {11}储槐植．美国刑法（第三版）[m]．北京：北京大学出版社，2005.24. {12}陈光中，张建伟．联合国《公民权利与政治权利国际公约》与我国刑事诉讼[eb/ol ] . www.jcrb. com/zyw/n5/ca10874. htm［2009-08-23］． {13}赵秉志．刑法（第二版）[m]．北京：高等教育出版社，2007.42. {14}昆明一男子遭岳母强奸忍无可忍告上法庭却败诉[eb/ol ] . www. forum. xinhuanet. com[2009-08-21]． {15}宽严相济促和谐：昆明市人民检察院在全省率先试行刑事和解制度[eb/ol ] . www. yndaily.com [ 2009-08-23]． {16}刘建，金镒．六名未成年持刀抢劫犯被判缓刑的背后[n]．法制文萃报，2007-11 -22. {17}{19}{20}［英］凯伦·法林顿．刑罚的历史[m]．太原：希望出版社，2003. 13-140,150,177. {21} {22}{36}曾粤兴．刑法学方法的一般理论[m]．北京：人民出版社，2005.200,206,333 -338. {23}王海明．新伦理学[m]．北京：商务印书馆，2001．29. {24}马克思恩格斯全集（第19卷）,406. {25}刘家琛．论刑罚适用及其价值取向（代序）[a]．刘家琛．当代刑罚价值研究[c]．北京：法律出版社，2003.13. {26}{27}刘同君．守法伦理的理论逻辑[m]．济南：山东人民出版社，2005.272,290. {28}{29}梁根林．刑事法网：扩张与限缩[m]．北京：法律出版社，2005.36 - 44 ,44 -45. {30}{31}李桂林，徐爱国．分析实证主义法学[m].武汉：武汉大学出版社，2000.22 - 27 , 37 -41. {32}苏力．司法解释，公共政策与最高法院[j]．法学，2003，（1）：1-3. {33}田宏杰．中国刑法现代化研究[m]．北京：中国方正出版社，2000.64 -347. {34}{35} [美]路易斯·谢利．犯罪与现代化[m].何秉松，译．北京：中信出版社，2002．再版前言，14,69-77. {37}孙昌军，张辉华．见死不救的刑事责任分析[eb/ol]．www. fawu365. com/html/llyj/2008－9/30/08930[2008-08-30]． {38}朱春先．见死不救事件的法律追问[n]．法制周报，2007，（119)． {39}何怀宏．伦理学是什么[m]．北京：北京大学出版社，2002.84. 出处:《河南省政法管理干部学院学报》2010年第04期