我国相对独立量刑程序的设计与构建

添加时间：2018年3月17日   来源: 南宁职务犯罪辩护律师     http://www.nnzwfzls.com/

一、构建我国量刑程序的基本思路
在刑事诉讼中，由于定罪问题与量刑问题之间存在逻辑上的先后关系，因此本文拟以被告人是否认罪为标准，将量刑阶段与定罪阶段的关系二元化——定罪阶段与量刑阶段的分离模式与合一模式。前者是指在被告人不认罪的案件中，定罪问题与量刑问题在程序上分开进行，在确定被告人的行为已经构成犯罪以后，再进入量刑阶段；后者是指在被告人认罪的案件中，定罪问题与量刑问题在同一程序中有序进行。
（一）定罪阶段与量刑阶段分离模式
在被告人不认罪的案件中，将量刑阶段从定罪阶段分离出来的依据是刑事诉讼中的无罪推定原则。无罪推定作为刑事诉讼的基本原则，其基本含义是任何人在被法院依法确定有罪之前，应被推定为无罪的人。在被告人被依法确定有罪之前，显然没有必要也不宜关注被告人的量刑问题。在这类案件中，将量刑问题从定罪中分离出来的必要性主要体现在。1.维护被告人合法权益的需要。在被告人不认罪的案件中，庭审时被告方的活动主要是围绕“被告人无罪”这一中心议题进行的，其主要精力也是放在证明被告人无罪的各种证据的调查和搜集上。而在此种情形下要求辩方再去进行仅与量刑有关的事实调查与辩护活动，不免强人所难。2.正确定罪的需要。在被告人不认罪的案件中，将量刑阶段与定罪阶段分开，有助于防止审判法官因为事先接触量刑事实（如品格事实、前科事实等）而形成不利于被告人的偏见，进而影响定罪。
在被告人不认罪的案件中，量刑阶段独立于定罪阶段的具体设想为：首先，定罪阶段。主要步骤和方法如下。1.在控诉方宣读起诉书（状）之前，审判长宣告庭审围绕起诉书中指控的犯罪事实是否存在以及指控的罪名是否成立进行。2.在法庭调查和法庭辩论程序中，审判长指挥控辩双方就起诉书（状）中指控的犯罪事实和罪名进行举证、质证和辩论，对于与犯罪无关的事实和事实（如被告人的前科问题、被告人的品格问题等），应制止双方在这一阶段提出。3.在被告人最后陈述阶段，审判法官应提示被告人就自己是否承认起诉书（状）中指控的犯罪事实和罪名进行陈述。4.在法庭评议阶段，如果合议庭确定被告人的行为构成犯罪，则案件进入量刑阶段；① 如果合议庭认为被告人的行为不构成犯罪，则可以当庭宣告被告人无罪；如果合议庭认为案件性质重大、复杂而难以做出决断的，由合议庭提请院长决定提交审判委员会讨论决定。其次，量刑阶段。具体步骤和方法如下。1.在重新开庭后，法庭组织控辩双方围绕量刑事实和量刑主张进行举证、质证和辩论。在这一程序中，允许控辩双方使用品格事实和前科事实等，双方还可以直接引用在定罪阶段查明的事实。2.被告人最后陈述。在法庭辩论终结后。审判法官应提示被告人就量刑问题作最后陈述。3.法庭评议。在法庭评议阶段，合议庭应当对以下问题分别进行评议：有利于被告人或者不利于被告人的量刑事实是否存在，上述事实如果存在的话，如何影响量刑结果。4.宣告量刑结果，并说明量刑理由。
（二）定罪阶段与量刑阶段合一模式
在我国刑事诉讼中，定罪阶段与量刑阶段合一模式适用于以下三种情形：一是根据最高人民法院、最高人民检察院、司法部《关于适用简易程序审理公诉案件的若干意见》的规定，可以适用“简易程序”审理的被告人认罪案件；二是根据最高人民法院、最高人民检察院、司法部《关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见（试行）》的规定，可以适用“普通程序简易审”审理的被告人认罪案件；三是根据最高人民法院、最高人民检察院、司法部《关于适用简易程序审理公诉案件的若干意见》和《关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见（试行）》的规定，不能适用“简易程序”或“普通程序简易审”进行审理的被告人认罪案件。②
在上述案件中，由于控辩双方在有罪问题上已经没有争议，因此，为了提高诉讼效率，法庭审理中可以将对有罪问题的确认与量刑问题的调查放在同一程序中进行，以节约司法资源。应当注意的是，在这类案件的诉讼程序中，审判人员在法庭调查开始之前，应当询问被告人是否自愿认罪，并告知被告人认罪的下述后果，即法庭将直接按检察机关指控的罪名定罪；法庭审理主要围绕量刑问题进行；对被告人可以酌定从轻处罚。如果被告人明确表示自愿认罪并接受认罪的结果，法庭审理按定罪与量刑阶段合一模式进行；如果被告人表示不认罪，则案件适用定罪与量刑阶段分开模式进行。
二、量刑程序的参与主体及其作用
从当今世界各主要国家刑事立法与司法的发展趋势来看，参与到量刑程序中的主体除了传统的控、辩、审三方外，被害人以及其他主体也参与到量刑程序中来并在量刑过程中也发挥着积极作用。
（一）控、辩、审三方在量刑程序中的地位和作用
在刑事诉讼中，控、辩、审三方在量刑程序中的主要作用分别是：控诉方提出量刑事实和证据，提出量刑建议，③并反驳被告方的不合理主张；被告方除了反驳控诉方提出的量刑事实和量刑建议外，有权提出有利于己的量刑事实和量刑建议；审判法庭在听取控辩双方的量刑意见和理由的基础上，综合考量各种量刑因素，并做出量刑判决。
（二）被害人在量刑程序中的作用
被害人作为犯罪行为的直接受害者，对被告人的定罪和量刑问题自然十分关注。④ 受刑事被害人人权保障这一国际潮流的影响，近年来世界各主要国家都开始强调被害人在量刑阶段的参与权问题，被害人的量刑意见也逐渐受到重视。⑤ 近年来我国实践部门倡导的“刑事和解”以及“刑事被害人国家救助”等做法也正是刑事司法关注被害人利益的体现。
允许被害人参与量刑阶段并发表量刑意见是诉讼民主与进步的一个重要体现。这是因为：首先，允许被害人参与量刑阶段是对被害人诉讼主体地位的肯定，这种参与使得被害人有机会将其所受到的伤害宣泄出来，从而有助于被害人心理创伤的平复。其次，被害人参与量刑阶段有助于审判法官全面认识被告人罪行的严重程度，从而有助于公正的适用刑罚；也有助于被告人意识到自己的行为给被害人造成的严重后果，从而帮助被告人悔过自新。
在我国，要强调并发挥被害人在量刑程序中的作用。应注意解决以下几个方面的问题：1.保障被害人的程序参与权。例如，审判法庭在量刑开始前应告知被害人开庭的时间、地点，并告知其有权参加庭审，陈述受害事实，发表量刑意见；2.在审判过程中应听取被害人陈述量刑事实和量刑意见；3.如果被害人提出不同于检察机关的量刑意见的，裁判文书中应当说明是否采纳其主张；如果不采纳的话，应当说明理由。

（三）特定社会主体在量刑阶段的作用
犯罪人是生活在特定社会环境中、实施了犯罪行为的社会人，犯罪行为不仅侵害了被害人的权益，还破坏了正常的社会秩序（这也是刑事案件由公诉机关以国家的名义提起公诉的最主要原因），因此，被害人和社会都有权利参与量刑程序。而且，社会对犯罪的关注不仅仅表现为犯罪行为的惩罚，还体现在对犯罪人的改造和教育、挽救，使其能够顺利地重归社会等方面。因此，要准确反映犯罪对社会造成的危害以及社会对个案被告人的量刑态度，还应当注意听取来自社会的反映。当前，英美法国家奉行的“量刑前报告”以及大陆法国家的“被告人人格调查”等都是司法倾听社会声音、反映民意，保障量刑公正的一个重要渠道。
在我国，已经在刑事司法实践中推行并获得广泛赞同的针对青少年犯罪的“社会调查员”制度实际上也是社会介入量刑过程的一个重要体现。⑥ 此外，“社会调查报告”也开始适用于其他案件中，如北京市丰台区法院于2007年4月首次尝试将社会调查报告引入成年人的量刑程序中，由法院委托被告人所在地的司法所进行调查并根据调查结果出具关于被告人一贯表现的“社会调查报告”，以作为法院量刑的参考。⑦
在我国现阶段，量刑前调查报告的适用应注意以下问题。一是量刑前调查报告的制作主体和内容，即哪些主体有权委托进行社会调查报告，哪些主体有权接受委托进行社会调查报告，社会调查的范围和内容如何界定；二是社会调查报告的法律地位。由于我国现有刑事诉讼立法并没有对此问题作出规定，因此，在使用调查报告时，应当首先解决其在法律上的地位问题。三是调查报告的具体运用。如量刑前调查报告适用于哪些案件，何时委托调查报告，何时提交调查报告，如何对调查报告的内容进行质证等。⑧
三、量刑程序中的证明问题
（一）量刑程序中的证明对象——量刑事实
本文对量刑事实按以下标准进行划分，即首先以是否有利被告人为标准，将其分为两大类——罪重事实和罪轻事实，然后在此基础上，将量刑事实区分为行为危害性事实和人身危险性事实。⑨
1.罪重事实。罪重事实包括表明犯罪行为社会危害性严重的事实和被告人人身危险性较大的事实。罪重事实主要包括但不限于以下情形。
其一，表明犯罪行为危害性严重的事实：（1）犯罪行为针对多个被害人；（2）对被害人造成的身体或者精神伤害极其严重；（3）被害人是老、弱、病、残、孕等易受伤害者；（4）针对公共部门工作人员或提供公共服务的工作人员的犯罪；（5）犯罪对象是救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、救济、医疗等款物；（6）犯罪的地点（例如，偏僻的地方）；（7）有他人在场时实施犯罪（尤其是被害人的孩子、伴侣或其他近亲属在场）；（8）对被害人名声的额外毁坏（如在实施性犯罪时，对被害人拍照）；（9）在财产犯罪中，被害人因犯罪遭受巨大（包括情感价值）损失，或者因犯罪而导致巨大的实质损失（如盗走设备导致被害人死亡等）。
其二，表明人身危险性较大的事实：（1）取保候审或监视居住期间犯罪；（2）累犯；（3）前科；（4）预谋犯罪；（5）意图实施比实际造成的危害结果更严重的犯罪；（6）团伙犯罪或者集团犯罪；（7）职业犯罪；（8）为金钱利益而犯罪（并非基于犯罪本身的要求）或者是高收益的犯罪；（9））企图隐瞒或者销毁证据；（10）故意针对弱者的犯罪；（11）使用武器威胁或伤害被害人；（12）故意、无理由地超过犯罪所需施加暴力或者毁坏财物；（13）滥用权力或信任；（14）基于种族、宗教原因而实施犯罪。
2.罪轻事实。罪轻事实包括犯罪行为造成的危害后果较小或者被告人的人身危险性较小等事实。罪轻事实主要包括下列情形。
其一，犯罪社会危害性较小的事实。如犯罪预备、犯罪未遂或犯罪中止，紧急避险、防卫过当等。其二，罪犯人身危险性明显较小的事实：（1）被害人对犯罪的发生存在重大过错；（2）（被告人是）精神疾病或残疾人；（3）（被告人是）青少年或上了年纪的人；（4）（被告人）在犯罪中扮演较轻的角色；（5）犯罪动机（如为生活所迫等）；（6）自首、坦白、立功；（7）悔罪，包括退赃、积极赔偿由于犯罪行为给被害人造成的损失等。
（二）量刑事实的证明责任分担
在刑事诉讼中，基于无罪推定原则，被告人不负证明自己有罪或无罪的责任，即被告人不承担证明责任。那么，在量刑程序中，能否仍适用无罪推定原则作为划分证明责任的依据呢？
本文认为，量刑事实的证明应适用“谁主张，谁举证”原则，即对于罪重的主张，应当由控诉方提出证据予以证明；⑩ 对于罪轻的主张，应当由被告方提出证据予以证明。(11) 如此分配证明责任的主要原因在于。1.规定诉讼各方对于自己的量刑主张提供证据予以证明，可以促使双方审慎地提出量刑主张，避免因为诉讼一方提出无谓的主张而拖延诉讼时间，浪费诉讼资源。2.在量刑事实的证明能力方面，公诉机关和被告方的力量对比不存在悬殊问题。如果说在被告人是否实施了犯罪的问题上，代表国家的公诉机关在证据的收集和运用方面具有绝对优势的话，那么在量刑事实方面，由于有利于被告人的事实（包括犯罪行为的危害性较小、被告人的人身危险性较小或者二者兼而有之）有的与犯罪事实有关（如危害后果较小）——已经由侦查机关查明，有的属于被告人自己掌握或独有的信息（如其系青少年或老年人或有认罪、悔罪表现）——对此，被告人自己更容易举证进行证明。
应当注意的是，由于量刑阶段的目的和任务是查明各种有利于或不利于被告人的量刑事实，从而做到量刑的适当性，因此，审判法官在必要时，可以主动依职权查明有关的量刑事实。从而准确地把握犯罪行为所造成的危害以及犯罪人的人身危险性。基于此，在量刑程序中，法官既可以要求控辩双方提供可能影响量刑结果的事实或证据，也可以主动查明有关的量刑事实。(12) 但是，法官主动查明量刑事实是出于公正量刑的需要，而不意味着法官在量刑程序中负有证明责任。
（三）量刑事实的证明标准
从法理上讲，在确定量刑事实的证明标准时，应当考虑以下因素：一是量刑事实的性质及其作用。如果量刑事实的适用关系到对当事人财产、自由乃至生命的剥夺，则无疑应适用较高的证明标准；二是举证主体的证明能力。在证明标准问题上，法律不应要求当事人做其力所不能及的事，即不应赋予当事人不能实现的权利，也不能强加其所不能履行的义务。据此，在证明责任由被告人负担时，不宜设定太高的证明标准。

1.罪重事实的证明标准。在刑事诉讼中，无罪推定原则决定了对被告人有罪事实的证明应达到推翻“无罪推定”的程度。即在被告人有罪问题上适用排除合理怀疑标准。在量刑问题上，虽然不能再根据无罪推定原则来设定证明标准，但是，加重量刑事实存在与否，直接影响被告人的罪责严重程度并决定着对被告人的量刑结果。例如，我国刑法规定，根据量刑事实的不同，绑架罪的判刑范围从死刑、无期徒刑、10年以上有期徒刑、3年以上10年以下有期徒刑及至判处有期徒刑并适用缓刑。(13) 因此，对于被告人而言，罪重事实存在与否具有至关重要的意义。此外，从证明能力上看，公诉机关在量刑问题上的证明能力与定罪阶段并无不同，强调并强化罪重事实的证明标准，可以促使公诉机关以及侦查机关在审查起诉乃至侦查的过程中，注意收集和查明案件中的罪重事实，从而保障指控的准确性和最终量刑的适当性。因此，对罪重事实的证明应当适用较高的证明标准，即应适用排除合理怀疑标准。
2.罪轻事实的证明标准。如前所述，被告人对其所主张的罪轻事实负有证明责任。在设定罪轻事实的证明标准时，应充分考虑被告人发现、收集和运用证据的能力，特别是在我国的司法实践中，被告人往往已经被限制或剥夺了人身自由，其发现、收集证据的能力因此受到很大限制。此外，受各种因素的影响，我国刑事被告人委托律师的情形并不普遍，因此大部分被告人实际上失去了由律师代为发现和收集证据的机会。因此，对罪轻事实的证明，不易设置太高的证明标准，即只需优势证据就可以了。
应当注意的是，在被告人提出罪轻事实并提供优势证据后，如果公诉机关反对这一主张，则其证明应达到排除合理怀疑程度。例如，被告人提出对于自己的犯罪行为，被害人存在过错，并提供了优势证据进行证明。此时，如果公诉机关要否定被害人存在过错这一事实，则其证明必须达到排除合理怀疑标准，否则，公诉机关的主张不能成立。
此外，在量刑阶段，适用于定罪阶段的证据规则在此有很大的松动。例如，一些在定罪程序中被排除的证据资料（如品格事实、前科事实等）可以基于量刑的需要而被采用。此外，在定罪阶段查明的事实和证据可以直接在量刑阶段引用。在英国，法官在量刑时甚至可以参考被告人在定罪程序中陈述的不诚实，即使被告人从未因为伪证（alleged perjury）而被起诉、审判或定罪。(14)
四、量刑程序公开
（一）量刑过程公开
量刑过程公开首先意味着量刑过程应当向控辩双方以及其他诉讼参与人公开，允许其了解案情，到庭陈述、作证、辩护以及行使其他诉讼权利，其次还意味着量刑过程应当允许群众旁听、允许新闻媒体采访或报道。在我国现阶段，要做到量刑过程公开，应当注意以下问题。
1.应保障控辩双方的有效参与。控辩双方的有效参与是实现量刑公正的保障，在这一过程中，审判法官发挥着极为重要的作用。这是因为，如果审判人员自身的量刑意识和程序意识不够，就很容易忽略甚至阻碍控辩双方在诉讼过程中就量刑事实进行调查或辩论。而如果审判人员有较强的量刑意识和程序意识，则不仅可以有效地组织和指挥庭审的进行，还可以在控辩双方就量刑问题方面出现疏忽时，及时进行提示，从而保障量刑目的的实现。
2.应当保障被害人等的程序参与权。在量刑过程中，应当允许被害人陈述犯罪行为对其造成的物质或精神上的影响，并发表量刑意见。在特殊案件中（如青少年犯罪案件）或者在特别情况下（如对被告人可能适用缓刑或者罚金刑），应当允许提交关于被告人个人情况以及有关犯罪情况的社会调查报告。
3.允许群众旁听，允许新闻媒体进行采访和报道。允许群众旁听，允许新闻媒体采访和报道是监督法院审判活动包括量刑活动的一个重要途径，也是审判公开的一项重要内容。这就要求法院应当在就量刑问题开庭审理前，公布案由、被告人姓名、开庭的时间和地点，以便群众旁听，新闻媒体采访和报道。
（二）量刑结果公开
刑事判决的说理包括两个方面，即认定事实的理由和适用法律的理由。其中，认定事实的理由又包括两个方面：一是说明起诉书中指控的犯罪事实是否存在，二是运用证据说明是否存在量刑事实；适用法律的理由也包括两个方面：一是被告人是否构成犯罪的理由，二是对已经构成犯罪的被告人是否适用刑罚以及具体适用刑罚的理由。据此，量刑判决的理由包括以下方面：1.是否存在量刑事实，存在哪些量刑事实以及量刑事实的性质；2.是否采纳控、辩双方的量刑意见及其理由；3.审判机关的量刑理由。
在刑事诉讼中，要求裁判文书中说明量刑理由的意义有三：其一，要求在判决中说明理由可以促使法官在个案的量刑过程中，能够充分地考虑影响案件量刑的各种因素并审慎地对这些因素进行考量，从而避免量刑的随意性和武断性，保证个案的公正；其二，说明量刑理由可以打消诉讼当事人对量刑不必要的顾虑和猜疑，避免出现无谓的上诉和申诉现象，也可以使案外人士了解法官的判刑理由，从而增强司法公信力；其三，判决说明量刑理由有助于上诉审法院了解下级法院的量刑依据，从而支持下级法院适当的量刑结果，并及时改正其不当的量刑。

注释:
① 必要时，可以决定根据案情或者控辩双方的申请，确定合理的开庭时间。
② 在第三类案件中，要么案件性质重大（如可能适用死刑），要么被告人比较特殊（如被告人是聋哑盲人或者外国人），因此，即使被告人自愿认罪，对这类案件的审理也不宜适用前两类案件的模式。由此可以看出，虽然从总体上讲，被告人认罪案件的量刑阶段与定罪阶段合一，但仍应根据这三类案件的区别而设计相应的量刑程序。
③ 应当注意的是，检察官的客观义务要求检察官在这一阶段不仅应提出各种不利于被告人的量刑事实和主张，更有义务根据案情提出有利于被告人的量刑事实和主张。
④ 实践表明，对被害人在定罪和量刑程序中作用的不重视是导致被害人不服判决结果，进而上诉、申诉乃至涉法上访的一个重要原因。
⑤ 在英美法国家，被害人影响陈述（victim impact statements）在量刑阶段发挥着积极作用。所谓被害人影响陈述是指犯罪对被害人及其家人在经济及精神等方面造成后果的叙述。其作用是把犯罪给被害人直接或间接造成的任何物质损害或精神伤害告知案件的决定者。
⑥ 辽宁沈阳市中院于2007年8月还对首批选任的50名社会调查员下发了聘书。要求在审理涉及未成年人的刑事案件前，由社会调查员对未成年被告人的家庭情况、生活背景、成长经历、受教育程度、社会交往以及犯罪原因等方面展开调查，为判决提供参考依据。参见“沈阳中院成立少年审判法庭——圆桌审判”，载《华商晨报》2007年8月14日。

⑦ “北京法院首次将道德调查纳入量刑参考”，载《北京晨报》2007年4月20日。
⑧ 对此问题，笔者将另行撰文进行探索。
⑨ 应当注意的是，有些事实既可归于行为危害性事实，也可归为人身危险性事实。在实践案中，应根据个案的具体情况予以认定。
⑩ 如果公诉案件中的被害人提出了罪重量刑主张，其也应当就其主张所依据的事实进行证明，否则，其观点也不会被采纳。
(11) 应当注意的是，根据我国法律规定，刑事诉讼中的检察机关有权力也有义务全面查明案件事实，并提出有利或不利于被告人的量刑主张。在检察机关提出有利于被告人的量刑建议的情况下，检察机关应当提出相关证据。但是这并不意味着，检察机关对此负有举证责任，因为，如果检察机关的量刑主张没被采纳，受到不利影响的是被告人而非检察机关。在此意义上讲，即使罪轻主张是检察机关提出的，如果被告人希望此主张被法官采纳，其有义务帮助检察机关证明此种主张。
(12) 如前所述，国外的“量刑前调查报告”或“社会调查报告”就是由法官委托进行的，我国目前也已经开始了这方面的尝试。
(13) 最高人民法院：《刑事审判参考》第26辑，法律出版社2002年版，第45页。
(14) u. s. v. grayson, 438 u. s. 41, 98 s. ct. 2610, 57 l. ed. 2d 582(1978).