首页
律师介绍
原创成功经典案例
业务动态
标准
司法解释
业绩回放
办案随笔
刑事法规
联系方式
律师文集
原创成功经典案例业务动态标准司法解释业绩回放办案随笔刑事法规刑事诉讼罪罚轻重
犯罪状态
刑事证据刑罚分类强制执行刑事案例刑辩指南自首知识罪名分析刑事文书刑事动态
法律咨询热线
18507712277



当前位置:首页 -> 律师文集 -> 犯罪状态

浅析想象竞合犯

添加时间:2018年5月5日   来源: 南宁职务犯罪辩护律师     http://www.nnzwfzls.com/
  [内容摘要] 想象竞合犯系罪数理论中一个极具实践价值,又存在诸多争议的一个理论问题。本文试就想象竞合犯的概念、本质、一行为、处罚原则、及与法条竞合的区别进行探讨,以便从理论上正确的理解、掌握,这对犯罪的准确定性和进行处罚具有十分重要意义。
  [关键词] 想象竞合犯,想象数罪,一行为,处罚原则
  想象竞合犯即想象的数罪,它是与实际的数罪相对而言的。想象竞合犯在很多国家均由刑事立法明文加以规定,我国刑法虽对其未加规定,但因想象竞合犯在司法实践中经常遇到,故在罪论上予以重视,是十分重要的。笔者就刑法基本理论,结合司法实践中案例,探讨想象竞合犯的概念、本质、处断等方面问题。首先,笔者先述一个自己承办的案例与大家探讨。
  2003年5月17日,犯罪嫌疑人朱某某、单某某、袁某某等7人经事前预谋,由朱、单、袁三人从南京东站爬上装载生铁块的一列货物列车,等列车开出后,三人用手机通知在镇江的王某某、郭某某、许某某、崔某某到事先约好的地点接应从车上掀盗的生铁,当晚10时许,列车运行至镇江至丹阳站区间,朱三人将事先码好堆在车帮上的生铁块掀下车,致使刚好另一条线上交会的旅客列车的多节车厢玻璃和空调发电车油箱、阀门、液示仪等被生铁块击中损害,造成该次旅客列车紧急停车近30分钟,直接经济损失近万元,盗窃的生铁价值人民币3500余元。对本案的定性存在三种意见,一种意见认为:该犯罪团伙构成两个罪,一是盗窃罪,另一是危害了公共安全,构成了破坏交通工具罪,因数罪并罚。第二种意见认为:构成了破坏交通工具罪。第三种意见:只构成了盗窃罪。笔者同意第三种观点,因为该案就是典型的想象竞合犯,即行为人基于一个犯意,实施一行为,其行为又触犯数罪名。最终法院也以盗窃罪对上述涉案人员均作有罪判决。实际在司法实践中,这类案件涉及较多,争论也较大,有必要从法理上予以探讨明示,指导办案实践。
  一、想象竞合犯的概念、一行为、本质
  (一)何谓想象竞合犯
  国外又有人就想象竞合犯称为观念的竞合,[1]其要件一是一行为,二是触犯数个罪名。日本刑法第54条第1款规定:“一个行为同时触犯两个以上罪名……按照其最重的刑罚处罚。”瑞士刑法第68条第1款规定:“一行为……触犯数自由刑之罪者,从一重处断并适当加重刑期。”
  我国刑法学界普遍认同想象竞合犯的法律术语,又称想象数罪。是指行为人基于一个故意或过失,实施了一个危害行为,侵害了数个刑法所保护的客体,触犯了两个以上异种罪名的犯罪。[2]
  我国刑法总则中虽没有规定想象竞合犯的概念,但在刑法分则的具体条文中,有关于想象竞合犯的规定,如刑法第三百二十九条第三款的规定:“有前两款行为,同时又构成本法规定的其它犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。”
  (二)想象竞合犯中的“一行为”
  行为人实施了一个危害行为,这是想象竞合犯区别于实质数罪及牵连犯等犯罪形态的根本点,评价想象竞合犯的核心首先要弄清“一个行为”的确切含义。关于这个问题,各国刑法理论历来是众说纷纭,莫衷一是,其中:
  一是自然行为说。此说认为所谓适合于数个构成要件的一个行为,应当在事物的自然观察上其行为是“单一的”,而且是“同一的”。如果不是自然观察上的一行为,就是数行为。如甲同时同地用嘴侮辱他人,用手伤害他人,就应看成两个行为。
  二是社会行为说。此说认为应当根据社会的见解来判断行为的个数。人在社会环境中的各种举动,必须对社会有意义时,才能看成是行为。所谓一个行为,也就是在社会观察上的一个犯罪意思活动。如甲以数个殴打行为重伤乙,就社会观察而言,甲只有一个意思活动,故构成一个行为。
  三是犯罪行为说。此说以犯意个数作为衡量行为个数的标准。基于一个犯罪而实施的行为即为“一个行为”,基于数个犯意而实施的行为即为“数个行为”。如甲基于一个犯意而杀害数人的数个行为,就是一个行为。
  四是法律行为说(又称构成要件行为说)。此说以行为符合犯罪构成要件的次数作为衡量行为个数的标准。一次符合为一行为,数次符合为数行为。但在数次符合的情况下,若行为完全重迭,仍不失为一行为。如一枪击毙两人,两次符合杀人罪的构成要件。因杀人行为完全重迭,故仍系一个行为。
  笔者认为,上述观点都有不妥之处。前两者在“自然”、“社会”方面标准模糊,第三者与连续犯混为一谈,第四者则以“完全重迭”为依据,难免有自相矛盾之感,由此笔者认为,所谓“一个行为”,就是指基于一个犯意(故意或过失所实施的动作的全体)。至于是基于单一的犯意,还是概括的故意,在所不问。凡基于一个犯意而实施的一个(组)动作为“一行为”,如开一枪打死两个人,即使基于概括的犯意而实施的包含了数个自然行为的“一所为”,仍不失为“一行为”,因为该数个自然行为间互有联络关系。如共犯基于共同的或概括的故意,同时同地分头实施的行为。总之,笔者认为要正确认定“一行为”,必须把“自然行为说”和“社会行为说”结合起来考察,方为合理。
  我国目前在审判实践中,把包含了一个动作和数个动作的一个行为而触犯了数罪名的情况当作想象竞合犯处理的案例很多;把包含了数行为的“一行为”而触犯数罪名的情况当作想象竞合犯处理的案件也时有发生。笔者认为,要正确划清“一所为”与“数行为”的界限,还必须掌握构成“一所为”的三个标准:一是系基于一个犯意;二是“一所为”所包含的数行为必须是在同时同地实施;三是数行为的重要部分相互重迭或者数行为完全重迭(从自然和社会相结合的角度观察)。
  (三) 想象竞合犯的本质
  如何认识想象竞合犯的本质、内涵,对这些问题的理解是我们对其进行研究的出发点和立足点,对此学术界有不同的理解(观点):
  1. 实质一罪说。该说认为,想象数罪只是形式上构成数个罪名,因其仅有一个犯罪行为与实质数罪性质明显不同。虽形式上造成数个危害结果,触犯数个罪名,形式上符合数个犯罪构成,但行为人只实施了一个行为,故其并非真正数罪,只是想象的数罪,实质为一罪。
  2、实质数罪说。该说认为想象数罪虽是一个犯罪行为,但兼有数个犯罪行为的性质,所以对想象数罪与其他数罪一样进行数罪并罚。理由在于行为人出于一个或数个罪过,虽然只实施了一个行为,却造成了数个危害结果,触犯了数个罪名,就其犯罪构成要件而言,除行为仅有一个以外,其余的几个要件都与实质数罪的构成要件相符。而这一危害行为的实施与数个犯罪结果的发生都有因果关系,是数个危害结果发生的共同原因。若将这一危害行为与数个犯罪结果的发生分别联系起来,就能分别构成几个犯罪,所以想象竞合犯的一个危害行为,事实上产生了重复交叉的作用。因此,想象竞合犯已满足数个犯罪构成,其本质是数罪而非一罪。
  3、折衷说。认为想象竞合犯的本质就在于,它既不是实质的一罪,也不是实质的数罪,或者认为想象竞合犯的本质是不完整的数罪,或称“特别的数罪”。认为想象竞合犯符合数个犯罪构成,属于数罪,但是只有一个行为,处理上应与一般数罪有所区别。[3]
  4.法条竞合说。此说认为基于“行为之数须与犯罪之数一致”的观点,认为一个行为不可能构成数个犯罪,故认为想象竞合犯只能是数罪名的竞合,即法条竞合。李斯特说:“一个行为触犯数个罪名时,非数罪竞合,而为数个刑罚法之竞合即法规竞合,而非犯罪竞合。”[4]
  笔者认为上述观点中,“特别数罪”的提法较为可取,即所谓折衷说。这是因为,一方面,想象竞合犯虽然是出于一个犯意,实施了一个行为,却触犯数个罪名,且这些罪名中任何一个都不能全面评价该行为,故明显区别于一罪,应为数罪的一种形态;另一方面,想象竞合犯只是在形式上符合数个犯罪构成,由于行为人只实施了一个行为,也就是说数个犯罪构成共用部分要件,与数行为触犯数罪名的数罪相比是不完整的,故根据对一行为不得进行重复评价的原则,想象竞合犯只是“想象”的数罪,是数罪的理论形态之一,是处断的一罪。
  二、同种数罪能否构成想象竞合犯
  在同种数罪名能否构成想象竞合犯的问题上,我国刑法学界存在两种观点:
  第一种观点认为:“一行为触犯数个同种罪名,当然是触犯数罪名,是同种数罪。”[5]其理由有以下几点:
  (1) 想象竞合犯的定义只说一行为触犯数罪名,并没讲明须触犯异种的数罪名,理应包括同种数罪名在内。
  (2) 被害法益的个数不限于同种或异种,只要受到一次侵害便触犯一罪,一行为数次侵害同一法益,理应认为是想象竞合犯。
  (3) 从符合构成要件的次数来说,一次符合就是触犯一罪名,数次符合就是触犯数罪名,不能因为犯罪构成要件是否相同而有差别。
  (4) 同种的数罪名和异种的数罪名,只是数个罪名的不同表现形式,二者没有本质的区别。
  我国台湾学者翁国梁也提出“学者有承认异种类之想象竞合犯而否认有同种类的想象竞合犯之存在者-余则以为不然,盖被害法益之个数,并不限于同种或异种”。[6]
  第二种观点认为:只有异种类的想象的数罪,才能构成想象竞合犯。因此,想象竞合犯只存在一种形式,就是一行为触犯数个异罪名,其理由有以下几点:
  (1) 从罪名上来说,只有数个不同的罪名,才是数罪名。数个相同的罪名,即使侵犯不同被害人的法益,仍然只是一个罪名,因而谈不到想象的竞合犯。
  (2) 从实际意义上来说,承认想象竞合犯的目的在于:在一行为所触犯的数罪名中,解决应按哪一个罪名定罪量刑的问题。同种类的想象竞合犯,在确定行为的罪名上不发生任何疑问,因而不把它作为想象的竞合犯,对审判工作也没有任何实际影响。
  笔者同意第二种观点。认为第一种观点认识是片面的,实践中也是不必要的,甚至是错误的。
  首先,如前所述,想象竞合犯不是实质的数罪,原因在于行为人只实施了一个危害社会的行为。如果承认同种罪名是数罪名,那么在想象竞合犯一行为的前提之下,各犯罪构成的各个要件实际上均相互重合,只是直接客体数量和范围的增加,而这一量上的变化不足以影响罪质,可为一罪构成完全概括,只用一个罪名就可以完整评价,故同种罪名仍为一罪。
  其次,即使承认同种罪名是数罪名,对司法实践也并无裨益。如行为人故意一枪打死三人,对三个故意杀人罪如何从一重?因而,承认同种罪名的想象竞合犯不但对司法实践毫无意义,反而徒增困扰。
  再次,承认同种罪名的想象竞合犯可能导致重罪轻判,造成罪责刑无法达到一致,如行为人故意用枪击伤三人,致一人重伤,二人轻伤,如按想象竞合犯处理,则从一重罪处罚,只对重伤他人的结果进行评价,而其他两轻伤结果则忽略不计,这显然造成罪刑严重不一致,枉纵了犯罪人,对受害人也极不公平。而若按一罪处理,则可综合评价,将致三人受伤的事实作为情节考虑,则可做到罪责刑平衡。
  台湾学者从法益说出发进行了有益的探讨,立论有据,但由于我国大陆刑法理论的基础是社会危害性理论,因而,这一理论只能从一个侧面给我们一些启发,开阔一下刑法基础理论的视野,有益学术百家争鸣的氛围,却无法运用到我国的刑事司法实践当中来。
  因此,想象竞合犯不应包括同种罪名的情况,只有当罪名相异,犯罪构成性质不同时,才存在着竞合的可能性和必要性。
  三、想象竞合犯与法条竞合犯之间的区别
  想象竞合犯与法条竞合犯于表现上有着极大的相似形,两者的行为人都只实施了一个危害行为,都触犯了数个法条,且最终都按一罪处罚,适用一个法条(虽然适用原则各有不同),特别是当法条竞合犯各罪之间为交叉重合关系时更令人难以理解,然而二者毕竟有着根本的区别:
  法条竞合犯是指某种行为同时符合数个具有重合关系的犯罪构成的犯罪形态。其特征在于:其一,一个犯罪行为同时符合数个性质不同的犯罪构成;其二,犯罪行为所符合的数个犯罪构成之间具有重合关系;其三,由一个犯罪构成可以恰当、全面地评价犯罪行为。[7]
  而想象竞合犯恰与之相反,其行为所触犯的各构成并无重合关系,使得其区别一罪而具有不完整数罪的特征。想象竞合犯的出现是由于行为人的特殊行为,而使两个本来并无重合关系的法条建立起了偶然的关系,其出现于法典制定时是难以预见的。
  由此可见,正如前文所述,法条竞合犯与想象竞合犯的本质区别就在于犯罪人的犯罪行为所触犯的犯罪构成是否具有重合关系,并因此得以从若干犯罪构成中选择一个能够恰当、全面评价犯罪行为的犯罪构成。除此根本区别外,二者尚存在着其他一些差异:
  首先,二者发挥作用的领域不同,想象竞合犯是一种罪数形态,故想象竞合犯理论主要是解决犯罪行为触犯几个罪名,如何处罚的问题;而法条竞合犯主要是法律的适用问题,代表了法条间的关系,是在法条之间因有错综复杂的重合关系而导致均能对一行为进行评价时,如何选择一个最恰当、最全面的罪名的问题,故我国理论界历来有将其放入犯罪形态研究,还是放在刑法各论里研究的争论。
  其二,想象竞合犯如前所述是特殊的数罪而与一罪相区别,而法条竞合系“同一犯罪行为,而触犯数法律时,仅适用一法律而排斥他法律,其罪之本身为单纯之一罪”,[8]故将二者并列于罪数形态进行研究时亦有显著区别。
  其三,“想象竞合犯中规定不同种罪名的数个法条之间发生关联,是以行为人实施特定的犯罪行为为前提或中介”,[9]即如前所述,此法条之间的联系是偶然的于法律制定时难以预见;而法条竞合犯的出现,从根本上讲是取决于某些刑法法条规定的犯罪构成具有重合关系的现实状态的必然结果,于法律制定时既可预见,通过对法律条文的研究亦不难认识,从一定程度上讲,数法条之间的联系是必然的,与犯罪行为的发生与否无关。
  其四,从处罚原则上讲,对想象竞合犯采取的是从一重罪处罚的原则;而对于法条竞合犯,则根据各法条之间竞合关系不同,采用特别法优于普通法、全部法优于部分法、复杂法优于简单法等原则,并不一定导致适用重法,一句话,就是选用最恰当的罪名处断。我国刑法第149条第2款规定“生产、销售本节第一百四十一条至一百四十八条所列产品,构成各该条规定的犯罪,同时又构成本节第一百四十条规定之罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚”似于立法上承认了法条竞合犯重法优于轻法的原则,但似乎有违法条竞合犯择优适用的原理,合理与否有待商榷,本文不再赘述。
  综上,想象竞合犯与法条竞合犯是两类成因、性质均有区别的犯罪形态,且适用原则亦各不相同,而偏于表面有一定相似之处,故理当着意分析,以避免实践中误认、误行,这也是法学研究严谨性的必然要求。
  四、想象竞合犯的处罚原则
  想象竞合犯的原则,即于犯罪行为所触犯之各罪中,从一重罪处罚,这也是世界上许多国家(特别是大陆法系国家)的立法例,是十分合理的。之所以“合理”,是因为采用这种处罚原则符合想象竞合犯本身既区别于一罪,又区别于数罪的独特本质这个内在之“理”。
  首先,想象竞合犯中行为人实施了一个犯罪行为却触犯了数个客体,因而其社会危害性显然大于单纯一罪。根据罪责相适应的原则,其所承担的刑罚也应当较单纯一罪为重,在从一重罪的原则之下,犯罪所应承担的刑罚较单纯一罪为重,体现在无论犯罪人主观意图指向何结果,均必须承受基于该罪过所实施行为而导致较严重后果的惩罚,其最终处罚之罪可能与其主观意图不同,可见其重。
  其次,同理,想象竞合犯中行为人只实施了一个危害行为,其危害性较实施数行为触犯数罪名的实质为轻,故其所受刑罚应较实质数罪为轻。而在从一重罪的原则之下,无论犯罪人的行为触犯几个罪名,最终对其只按一罪处罚,可见其轻。
  因此从一重罪处罚的原则能够达到对想象竞合犯的犯罪行为的合理评价,刑罚轻重控制适度,于理论及实践均有不菲的价值,应当予以肯定并坚持下去。那么实践中究竟如何操作, 以实践这一原则呢?这里提出一些原则性的做法。
  首先,何谓“重罪”?在确定重罪之前,应对各罪按其情节分别评价,归入各罪中该行为应处的量刑档次,在此基础之上对各罪的法定刑进行比较。按照主刑重于附加刑,主刑中按死刑、无期徒刑、有期徒刑、拘役、管制的次序确定重刑。对于量刑幅度,应根据实际情况以上限高者或下限高者计。
  其次,对于轻罪的附加刑如何处理。有学者借鉴国外立法经验提出应该并罚,如“日本刑法第54条第2项指出,对想象数罪所判处的‘两个以上的没收应当并科’”。对于这个问题,笔者认为对犯罪行为的评价应做到不重复、不遗漏,因而在重罪并未规定附加刑的情况之下,应当按照轻罪的附加刑和重罪并罚,因为行为人毕竟实施了当处附加刑的行为。但是,如果重罪亦规定了同种附加刑,则应从重罪规定,按重罪之刑处罚。
  综上所述,罪数问题是一个极其复杂而又极具实践价值的理论课题,想象竞合犯只是其中的一小部分,在司法实践中,行为人实施的犯罪行为是各种各样的,每个行为是否都构成犯罪也是十分复杂的,这就要靠我们对罪数问题正确区分和准确的定性,才能正确的追究行为人的刑事责任。本文力图通过笔者的阐述对想象竞合犯极其相关问题进行一系列探讨,希望抛砖引玉,予同仁以借鉴、批判、指正。
  参考文献:
  [1]张明楷主编:《外国刑法纲要》,清华大学出版社2002年版,第348页。
  [2]包雯、翟海峰、王涛著:《刑法总论专题研究》,人民法院出版社,第304页。
  [3]高铭暄主编:《中国刑法学》,中国人民大学出版社1989年版,第216页。
  [4]转引马克昌主编:《犯罪通论》,武汉大学出版社1991年版,第648页。
  [5]顾肖荣著:《刑法中一罪与数罪问题》,学林出版社1986年版,第77、78页。
  [6]翁国梁著:《中国刑法总论》,台湾正中书局1970年版,第189页。
  [7]姜伟著:《犯罪形态通论》,法律出版社1994年版,第402-413页。
  [8]翁国梁著:《中国刑法总论》,台湾正中书局1970年版,第189页。
  [9]高铭暄主编:《刑法学原理》(第2卷),中国人民大学出版社1993年版,第530页。
  找法编辑为您推荐更多文章(专题)知识:
  对于想象竞合犯,应按行为所触犯的罪名中的一个重罪论处,而不以数罪论处。至于不以 更多


首页 | 关于我们 | 专长领域 | 律师文集 | 相册影集 | 案件委托 | 法律咨询 | 联系方式 | 友情链接 | 网站地图
All Right Reserved

南宁职务犯罪辩护律师


All Right Reserved Copyright@2024 版权所有 法律咨询热线:18507712277 网站支持:大律师网